DTF 75 II 288

Hierüber zieht das Bundesgericht in Erwägung:

2. — Im ersten Prozess hatten sich weder das Amtsnoch das Obergericht zum Klagebegehren 15, «es seien der Klägerin alle Ansprüche auf noch zu eruierendes Erbschaftsvermögen gerichtlich zu wahren», in ihren Erwägungen ausgesprochen. Formell wurde dieses Begehren jedoch von der üblichen Formel des Dispositivs umfasst, wonach mit allen weitern Begehren die Parteien abgewiesen sind. Gegen diese Abweisung ihres Begehrens Nr. 15 durch das Amtsgericht hatte die im übrigen obsiegende Klägerin nicht an das Obergericht appelliert. Die Rechtskraft der Abweisung dieses Klagebegehrens beruht somit nicht auf bundesgerichtlichem, sondern auf kantonalem Urteil. Die Einrede der abgeurteilten Sache untersteht mithin nicht in ihrem ganzen Umfange dem Bundesrecht (BGE 16, 768; 56 II 207), sondern grundsätzlich dem kantonalen Recht, jedoch mit dem Vorbehalt, dass, falls ein bundesrechtlicher Rechtsanspruch in Frage steht und das kantonale Gericht ihn in Gutheissung der exceptio rei iudicatae abgewiesen hat, das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen kann und muss, ob die Voraussetzung der Identität der Ansprüche und der Parteien erfüllt ist. Dahin ist der Sinn der Rechtsprechung über die Abgrenzung des Anwendungsgebietes des kantonalen und des Bundesrechts bezüglich dieser Einrede zusammenzufassen (BGE 16, 768; 17, 328; 30 II 543, 31 II 164, 56 II 206, 66 II 56,71 II 283; WEISS, Berufung, S. 25; BmcHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 81). Was vom Standpunkt des Bundesrechtes aus verhindert werden muss, ist, dass eine Partei der Möglichkeit beraubt werde, einen bundesrechtlichen — DTF 75 II 288, pag. 291 — Anspruch geltend zu machen, wenn dieser — nach dem hiefür massgebenden Bundesrecht — mit einem bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch nicht identisch ist und damit die wesentliche Voraussetzung und ratio der Regel «ne bis in idem» fehlt (BGE 30 II 545). Die in BGE 34 II 626 ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht die Regel «ne bis in idem» immer dann, sogar von Amtes wegen, anzuwenden habe, wenn der im Streite liegende Anspruch bereits Gegenstand eines rechtskräftig gewordenen kantonalen Entscheides gebildet hat, geht über den Rahmen des Interesses hinaus, das dieser Regel vom Standpunkt des Bundesrechts aus zukommt, und ist mit Recht von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht beibehalten worden. Im vorliegenden Falle, wo die Vorinstanz die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit der Berufungskläger nicht berechtigt, die Frage vor Bundesgericht wieder aufzuwerfen.

Wäre es übrigens anders, so müsste die Einrede mangels Identität der Ansprüche verworfen werden. Was von der Klägerin im früheren Prozesse im Rechtsbegehren 15 verlangt und von den Vorinstanzen abgewiesen wurde, ist eine vorsorgliche Wahrung eines allfälligen zukünftigen Teilungsanspruchs an neu zum Vorschein kommendem Erbschaftsvermögen, während sie im neuen Prozess diesen Teilungsanspruch selbst geltend macht. Das Recht hiezu hat sie ohnehin von Gesetzes wegen (Art. 604 ZGB); sowenig dieser gesetzliche Anspruch auf Teilung durch eine vorsorgliche Wahrung für den hypothetischen Fall verstärkt worden wäre, so wenig ist er durch die Ablehnung derselben aufgehoben bzw. die Klägerin von dessen Geltendmachung ausgeschlossen worden, nachdem nun die Voraussetzung — Auffindung neuen Erbschaftsvermögens — eingetreten ist. Beim Gegenstand der früheren Abweisung und der heutigen Gutheissung handelt es sich mithin keineswegs um «idem», weshalb die vorliegende Situation mit der fraglichen Einrede nichts zu tun hat.

— DTF 75 II 288, pag. 292 — 3. — Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede der Verjährung gemäss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt sich, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, nicht um eine Erbschaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft besteht, ist unter Miterben für eine Erbschaftsklage gemäss Art. 598 ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Übrigens wäre auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz der Beklagte als bösgläubig zu betrachten, sodass die Verjährungsfrist 30 Jahre betrüge (Art. 600 Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine unverjährbare Erbteilungsklage behandelt (vgl. darüber das frühere Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1941, Erw. 4, und BGE 45 I 305; 69 II 366). Der Umstand, dass bereits früher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht selbstverständlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug auf später zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft gehörig angesprochenes Vermögen nicht entgegen. Solange Erbschaftsvermögen vorhanden ist, das noch nicht in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich desselben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Teilung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An ihre Stelle ist jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der erzielte Erlös von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 5211 199; 6911 370).