DTF 75 II 337

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Vorinstanz hat angenommen, die Unkenntnis der Vormundschaftsbehörde von der Nebenabrede betreffend Zahlung eines überpreises berühre die Gültigkeit ihrer Zustimmung zum Kaufvertrage nicht, weil nicht dargetan sei, dass die Vormundschaftsbehörde dem Vertrag bei Kenntnis der Nebenabrede die Zustimmung verweigert hätte, und der Einwand mangelnder Genehmigung des Freihandverkaufs durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde sei deswegen unbegründet, weil diese Behörde gegen den aus der Vormundschaftsrechnung für 1946 ersichtlichen Verkauf keine Einwendungen erhoben, sondern die Rechnung samt dem zugehörigen Bericht genehmigt habe; daraus sei zu schliessen, dass sie nachträglich mit dem Freihandverkauf einig gegangen sei. Ob diese Annahmen der Vorinstanz begründet seien, namentlich ob die Aufsichtsbehörde mit der erwähnten Vormundschaftsrechnung auch den Freihandverkauf genehmigt habe und dies trotz der bereits erfolgten Aufhebung der Vormundschaft — DTF 75 II 337, pag. 340 — in wirksamer Weise habe tun können, braucht nicht untersucht zu werden. Würde es nämlich an einer gültigen Zustimmung der Vormundschaftsbehörde oder an einer (wirksamen) Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde oder an beidem fehlen, so wäre dieser Mangel durch das Verhalten des Beklagten nach Aufhebung der Vormundschaft geheilt worden.

Ein Vertrag, der ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossen war, konnte nach Art. 32 aOR «durch denselben oder durch die Partei selbst, wenn diese inzwischen die Vertragsfahigkeit erlangt hat, genehmigt werden. Das ZGB erwähnt von diesen beiden Möglichkeiten nur noch die erste (Art. 410 Abs. 1). Von der Möglichkeit der Genehmigung durch die handlungsfähig gewordene Vertragspartei spricht es nicht mehr. Wie schon in BGE 54 II 83 unter Hinweis auf die Erläuterungen zum Vorentwurf (Art. 437) festgestellt, beruht dies jedoch nicht auf der Absicht, den bisherigen Rechtszustand zu ändern. Vielmehr ist anzunehmen, dass als selbstverständlich angesehen wurde, dass der Erwerb der Handlungsfähigkeit den bisher Bevormundeten in den Stand setze, den Mangel selber zu beheben, der dem von ihm abgeschlossenen Vertrage infolge Fehlens der (nur gerade wegen der bestehenden Vormundschaft erforderlichen) vormundschaftlichen Zustimmung bisher anhaftete. Wenn der urteilsfähige Bevormundete ohne vorherige Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung des Vormundes Verpflichtungen übernommen oder Rechte aufgegeben hat, oder wenn ein Geschäft, das er mit Zustimmung des Vormundes abgeschlossen hat, den nach Gesetz zur Mitwirkung berufenen vormundschaftlichen Behörden (oder einer davon) nicht vorgelegt worden ist, so kann er es also nach Aufhebung der Vormundschaft auch unter dem Rechte des ZGB selber genehmigen (sofern der andere Teil nicht etwa inzwischen nach Art. 410 Abs. 2 ZGB frei geworden ist).

Im bereits erwähnten Falle (BGE 54 II 83), wo es sich — DTF 75 II 337, pag. 341 — um eine von einem Verbeirateten ohne Mitwirkung des Beirates eingegangene Bürgschaft handelte, hat das Bundesgericht angenommen, bei Geschäften, für deren Gültigkeit das Gesetz zum Schutze der Vertragsschliessenden eine Form vorschreibe, könne nicht eine bloss formlose nachträgliche Genehmigung durch den (voll) handlungsfähig gewordenen Kontrahenten genügen; die Beobachtung der Form während der Dauer der Beschränkung der Handlungsfähigkeit reiche nicht aus, weil sie damals ihren Schutzzweck nicht habe erfüllen können, sondern zum Schutze des beschränkt Handlungsfähigen ausserdem noch die Mitwirkung des Beirates notwendig gewesen sei; es sei also eine der betreffenden Formvorschrift entsprechende Genehmigungserklärung erforderlich. An dieser Rechtsauffassung, die nicht die einzige Stütze der damals getroffenen Entscheidung bildete, kann nicht festgehalten werden. Ist der Verbeiratete oder Bevormundete bei Vertragsabschluss mit Bezug auf das in Frage stehende Geschäft urteilsfähig, wie es die unerlässliche Voraussetzung für eine spätere Genehmigung des von ihm geschlossenen Vertrages bildet, dann vermag die Beobachtung der Form ihm gegenüber so gut wie gegenüber seinem Partner den ihr zugedachten Schutzzweck zu erreichen, d. h. unbedachtem Handeln entgegenzuwirken und die genaue Festlegung des Vertragsinhaltes zu fördern. Hieran ändert der Umstand gar nichts, dass das Gesetz zum Schutze des urteilsfähigen Bevormundeten oder des gemäss Art. 395 Abs. 1 ZGB Verbeirateten bei den in Art. 410 bzw. Art. 395 Ziff. 1-9 genannten Geschäften die Erfüllung einer für das fragliche Geschäft allenfalls vorgeschriebenen Form nicht genügen lässt, sondern ausserdem die Mitwirkung des Vormundes (und allenfalls der vormundschaftlichen Behörden) bzw. des Beirates fordert. Es ist daher kein zureichender Grund dafür ersichtlich, die Genehmigung durch den (voll) handlungsfähig gewordenen Kontrahenten anders als die Genehmigung durch den Vormund (vgl. Art. 410 Abs. 1) bzw. Beirat und im Gegensatz auch zur Genehmigung — DTF 75 II 337, pag. 342 — durch den ohne Vollmacht Vertretenen (Art. 38 OR), der I am Vertragsabschluss überhaupt nicht beteiligt war, allge- I mein den für das zu genehmigende Geschäft geltenden Formvorschriften zu unterwerfen. Diese Genehmigung kann vielmehr grundsätzlich formlos erteilt werden, und zwar nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten (vgl. BGE 20 S. 1061 E. 3).., Eine Ausnahme vom Grundsatz der Formlosigkeit der Genehmigung gilt höchstens dort, wo eine besondere I Gesetzesvorschrift für die Bevollmächtigung zum Schutze des Vollmachtgebers eine Form verlangt. Eine solche Vorschrift besteht für die Erteilung einer Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft (Art. 493 Abs. 6 OR in der Fassung vom 10. Dezember 1941), nicht aber für die Bevollmächtigung zum Verkauf einer Liegenschaft.

Im vorliegenden Falle hat der Beklagte, der beim Vertragsabschluss unzweifelhaft urteilsfähig war, nach Aufhebung der Vormundschaft den Kaufpreis behalten und verwendet und den Kläger auf den ihm verkauften Liegenschaften ohne Widerspruch schalten und walten lassen. Überdies hat er unstreitig eine gewisse Zeit lang von dem ihm durch den Kaufvertrag eingeräumten Rechte Ge- I brauch gemacht, als Mieter in einem der verkauften Häuser wohnen zu bleiben. Dabei war ihm, der das Geschäft nach seiner eigenen Darstellung praktisch selbständig durchgeführt hatte, zweifellos bekannt, dass der Kaufvertrag nur der Vormundschaftsbehörde und gemäss BMB dem Regierungsrate vorgelegt worden war, und dass die Vormundschaftsbehörde von der Nebenabrede keine Kenntnis hatte. Er beruft sich auf diese Tatsachen, ohne zu behaupten, dass er sie erst nachträglich erfahren habe. Unter diesen Umständen muss im dargestellten Verhalten des handlungsfähig gewordenen Beklagten eine Genehmigung des Vertrages vom 18. Juni 1946 erblickt werden, wenn dieser wegen der von ihm angerufenen Tatsachen für ihn zunächst nicht verbindlich war.

2. — Andere als die hiemit entkräfteten Argumente für — DTF 75 II 337, pag. 343 — die Ungültigkeit des ganzen Kaufvertrages macht der Beklagte heute mit Recht nicht mehr geltend, und er behauptet mit Recht auch nicht mehr, dass die auf Art. 42 Abs. 2 BMB gestützte Klageforderung selbst im Falle der Verwerfung dieser Argumente abzuweisen wäre.