DTF 76 I 162

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Herabsetzung des Grundkapitals einer A.-G. ist nach Art. 732 OR nur zulässig, wenn durch besonderen Revisionsbericht festgestellt ist, dass die Forderungen der Gläubiger trotz der Kapitalherabsetzung voll gedeckt — DTF 76 I 162, pag. 164 — bleiben. Ferner muss nach Art. 733 OR ein Schuldenruf ergehen, und schliesslich darf gemäss Art. 734 die Herabsetzung nur durchgeführt werden nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger, die eine solche verlangt haben. Soll jedoch die Herabsetzung des Grundkapitals nicht zum Zwecke von dessen teilweiser Rückzahlung erfolgen, sondern um eine durch Verluste entstandene Unterbilanz zu beseitigen, so kann nach Art. 735 OR die Aufforderung an die Gläubiger und deren Befriedigung oder Sicherstellung unterbleiben. Da der in Art. 7320R ['Ur eine Kapitalherabsetzung grundsätzlich vorgeschriebene besondere Revisionsbericht im Sonderfalle des Art. 735 OR im Gegensatz zu den Erfordernissen der Art. 733 und 734 OR (Schuldenruf, Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger) nicht als nicht erforderlich bezeichnet wird, kann nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein Zweifel darüber bestehen, dass bei Herabsetzung des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung der besondere Revisionsbericht gemäss Art. 732 OR eingeholt werden muss.

Diese Auffassung wird auch durch die Entstehungsgeschichte der in Frage stehenden Bestimmungen eindeutig bestätigt, wie die Vorinstanz einlässlich darlegt. Danach gaben die im Bankengesetz von 1934 in Art. 11 aufgestellten Vorschriften über die Kapitalrückzahlung bei Banken, die von Aktiengesellschaften oder Kommanditaktiengesellschaften betrieben werden, der Expertenkommission und der ständerätlichen Kommission für die Revision des OR Anlass, auch für die Kapitalherabsetzung bei der A.-G. im allgemeinen dieselbe Regelung vorzusehen. l In Bezug auf den Fall der Herabsetzung des Grundkapitals zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unter- I bilanz bemerkte der Berichterstatter im Ständerat ausdrücklich, man wolle «hier von der Vorschrift über die dreimalige Auskündigung und die Sicherstellung oder Bezahlung der Gläubiger absehen. Dagegen möchten wir auch in diesem Falle das Treuhandgutachten vorschreiben»

J — DTF 76 I 162, pag. 165 — (StenBull Ständerat 1935 S. 104 ff). Der Gesetzgeber hat also den Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR für den Fall des Art. 735 OR bewusst und absichtlich vorgeschrieben.

2. — Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, der besondere Revisionsbericht sei im Falle der Kapitalherabsetzung zum Zwecke der Sanierung gleichwohl nicht erforderlich, weil er sich der Natur der Sache nach nur auf die normale Kapitalherabsetzung mit Rückzahlung beziehen könne. Sie schliesst dies daraus, dass nach dem Wortlaut von Art. 732 Abs. 2 OR der besondere Revisionsbericht lediglich festzustellen habe, ob die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger trotz Herabsetzung des Grundkapitals voll gedeckt seien und dass der Herabsetzungsbeschluss nur gefasst werden dürfe, wenn dies der Fall sei. Wenn man an diesem Erfordernis festhalten wollte, so wäre die Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft unmöglich, da in einem solchen Falle die Forderungen der Gläubiger eben gerade nicht mehr gedeckt seien. Durch die Abschreibung des alten und die Bildung eines neuen Grundkapitals trete jedoch der Zustand der Deckung der Gläubiger wieder ein. Eine solche Sanierung sei zulässig, und daher müsse der Herabsetzungsbeschluss auch gefasst werden können, wenn im Moment der Kapitalherabsetzung die Forderungen der Gläubiger nicht mehr gedeckt seien. Das bedeute, dass die Vorschrift von Art. 732 OR bei der Kapitalherabsetzung wegen Verlusten gemäss Art. 735 OR keine Anwendung finden könne. Es wäre reiner Formalismus, wenn gesagt würde, der Herabsetzungsbeschluss dürfe zwar gefasst werden, gleichgültig, ob die Frage nach der Deckung der Gläubiger bejaht oder verneint werde, aber die Tatsache des Bestehens oder Nichtbestehens der Deckung müsse noch durch einen besonderen Revisionsbericht festgenagelt werden, obwohl sie keine rechtlichen Folgen habe. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine so kostspielige Massnahme wie den besonderen Revisionsberioht — DTF 76 I 162, pag. 166 — habe vorschreiben wollen, während ihr doch gar keine rechtliche Bedeutung zukomme.

3. — Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht jedoch fehl. Art. 735 OR setzt grundsätzlich voraus, dass die Gesellschaft schon vor der Kapitalherabsetzung nicht überschuldet ist; denn sofern dies der Fall ist, muss sie nach Art. 725 Abs. 3 OR den Konkurs anmelden. Das Verfahren nach Art. 735 OR kann also streng genommen überhaupt nur eingeschlagen werden von einer Gesellschaft, bei der zwar eine Unterbilanz besteht, jedoch nicht in dem Umfange, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr gedeckt sind. Sodann darf die Kapitalherabsetzung nach dem Wortlaut von Art. 735 OR nicht weiter reichen, als zur Tilgung der bestehenden Unterbilanz erforderlich ist, und die Unterbilanz selbst muss durch Verluste entstanden sein, darf also z. B. nicht nur auf übermässiger Abschreibung von Aktiven beruhen. Mit diesen einschränkenden Bestimmungen soll verhütet werden, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren zu einer teilweisen Kapitalrück~ I zahlung mit der dieser innewohnenden Gefahr der Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger missbraucht wird. Damit die Einhaltung dieser Vorschrift gewährleistet ist, muss sich deshalb der besondere Revisionsbericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich gesagt ist, in erster Linie darüber aussprechen, ob tatsächlich eine Unterbilanz besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist und ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser ist als die Unterbilanz (vgl. ZINGG, Der Gläubigerschutz bei Herabsetzung des Aktienkapitals, Diss. Zürich 1940, S. 117 f.). Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darüber stellt somit gerade die Voraussetzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren nach Art. 735 OR überhaupt zulässig ist. Im weiteren hat sich der Bericht dann auch darüber auszusprechen, ob das herabgesetzte Grundkapital die Forderungen — DTF 76 I 162, pag. 167 — der Gläubiger immer noch decke. In dem Regelfall des Art. 735 OR, von dem der Gesetzgeber ausgeht, erscheint daher der besondere Revisionsbericht keineswegs als überflüssig, sondern er stellt vielmehr eine zum Schutz der Gläubiger notwendige Massnahme dar.

Im vorliegenden Falle ist nun die Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Darstellung überschuldet; es soll nicht nur das ganze Aktienkapital von Fr. 120,000.— verloren sein, sondern darüber hinaus für Gläubigerforderungen von ca. Fr. 3000.— keine Deckung mehr bestehen. Streng genommen könnte die Beschwerdeführerin daher gar nicht mehr zum Verfahren nach Art. 735 OR greifen, sondern sie müsste gemäss der klaren Bestimmung von Art. 725 Abs. 3 OR an den Konkursrichter gelangen. Nach Art. 725 Abs. 4 OR könnte der Richter auf Antrag der Verwaltung oder eines Gläubigers die Konkurseröffnung aufschieben, sofern Aussicht auf Sanierung besteht, und wenn diese Sanierung so gedacht wäre, dass die Gesellschaft wieder flott gemacht werden solle durch Abschreibung des bisherigen Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben (sei es durch Zuführung neuer Barmittel, sei es wie gerade hier durch Umwandlung von Gläubigeransprüchen in Aktienkapital auf dem Wege der Verrechnung), so müsste dann in jenem Stadium das Verfahren nach Art. 735 OR durchgeführt werden. Es mag daher aus Zweckmässigkeitsgründen angehen, von der Anrufung des Konkursrichters abzusehen und direkt das Verfahren der Sanierungsherabsetzung zu ergreifen, wenn die Beibringung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen Mittel bereits sichergestellt ist, wie es hier zutrifft. Dagegen kann selbstverständlich keine Rede davon sein, dass in einem solchen Falle die Einholung des besonderen Revisionsberichtes sich erübrige. Es kommt ihm gegenteils eine besonders grosse Bedeutung zu. Denn die Befreiung von der Pflicht, den Konkursrichter anzurufen, ist selbstverständlich nur dann gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft durch die geplante Massnahme auch tatsächlich — DTF 76 I 162, pag. 168 — saniert wird, d. h. wenn nach erfolgter Abschreibung des Aktienkapitals und Wiedererhöhung desselben auf einen niedrigeren als den ursprünglichen Betrag die Forderungen der Gläubiger wieder gedeckt sind. Der besondere Revisionsbericht wird sich daher neben der Prüfung der Vorliegens einer auf Verlusten beruhenden Unterbilanz zwar nicht darüber auszusprechen haben, ob nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die Gläubiger noch gedeckt sind — denn das ist selbstverständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft nicht der Fall sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wiederauffüllung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultates ausreiche, die A.-G. somit die Voraussetzungen für ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinne der Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle.