DTF 76 II 172

Motifs:

4. — La défenderesse a indiqué un certain nombre de marques horlogères qui sont antérieures à la marque «Jora» et auxquelles celle-ci ressemble. Elle déclare en conséquence que la marque de la demanderesse n'est «ni originale ni nouvelle», de sorte que cette marque ne bénéficierait pas elle-même de la protection légale.

a) Invoquant l'autorité de J. KOHLER (Das Recht des — DTF 76 II 172, pag. 174 — Markenschutzes, 1884, p. 161), le Tribunal fédéral a jugé que toute marque contraire à la loi est nulle d'une nullité absolue, parce qu'il n'y a pas de raisons pour accorder à une telle marque une protection simplement provisoire et que rien non plus ne milite en faveur d'une reconnaissance provisoire de cette marque qui souvent sera déceptive et d'autres fois créera un risque de confusion. On n'a pas à distinguer suivant que le signe en question est impropre à servir de marque (par exemple en vertu de l'art. 14 ch. 2, des art. 9, 10 et 11 LMF), ou qu'il lèse seulement le droit d'un tiers, comme lorsqu'il constitue une imitation d'une marque protégée. Dans ce cas aussi, l'intérêt public est en jeu. En conséquence, le titulaire de la marque lésionnaire ne peuto en déduire aucun droit et peut se voir opposer le moyen de la nullité par tout intéressé (RO 30 11 584, 53 II 504, précédents que confirme incidemment l'arrêt RO 73 II 190 «Sans doute la nullité d'une marque contraire à la loi — et notamment d'une marque qui donne lieu à confusion avec une marque déjà inscrite — peut-elle être invoquée par tout intéressé»).

On a objecté contre cette jurisprudence (MATTER, Kommentar zum MSchG, ad art. 6 p. 98 note 5) que la loi sur les marques n'était nullement une loi de police, mais qu'elle laissait aux intéressés le soin de sauvegarder leurs droits. Cela est exact, en ce sens notamment que les actions dérivant du droit des marques n'ont pas le caractère d'«actiones populares». Il n'en reste pas moins que les dispositions de la loi sur les marques, y compris celle de l'art. 6, ont été édictées non seulement dans l'intérêt des fabricants et commerçants au bénéfice de marques, mais aussi dans l'intérêt du public acheteur qui doit être protégé en particulier contre des marques propres à l'induire en erreur. La preuve en est que l'art. 27 ch. 1 LMF accorde I l'action civile ou pénale aussi à l'acheteur trompé; peu importe, de ce point de vue, que l'actiön civile de l'acheteur ne puisse tendre à autre chose qu'à des dommagesintérêts (cf. RO 73 II,190-191).

L — DTF 76 II 172, pag. 175 — On peut certes admettre, sur le vu de l'art. 27 ch. I LMF, que seul l'ayant droit à la marque peut prendre l'initiative de requérir la radiation d'une marque illicite qui lèse la sienne. Mais il ne s'ensuit pas qu'un autre fabricant ou commerçant dont la marque est attaquée par le titulaire de la marque lésionnaire ou qui est poursuivi pour usurpation de cette marque ne puisse pas en relever la nullité par voie d'exception ou même d'action (cf. RO 30 II 584- 585). Ce faisant, il n'excipe pas du droit d'un tiers, mais fait valoir pour sa défense l'intérét public à ce qu'une marque illicite ne soit pas protégée, cela quoi qu'il en soit de la nullité de sa propre marque. Il serait effectivement choquant qu'un fabricant ou un commerçant, qui a contrefait ou imité la marque d'un concurrent, puisse obtenir la protection de sa marque illicite contre un contrefacteur ou un imitateur qui ne fait pas autre chose envers lui que ce f que lui-même a fait à l'égard du premier ayant droit.

l b) En l'espèce, lorsque la maison Clémence adepose P sa marque «Jora» le 16 décembre 1941, quatre marques voisines figuraient au registre, dont elle pouvait avoir à respecter l'antériorité: la marque «Cora», enregistrée le 4 novembre 1929, donc antérieurement à la première livraison de montres «Jora» (2 décembre 1929), et qui bénéficiait encore de la protection à l'introduction de la demande (22 janvier 1949); «Hora», déposée en 1902, «Jura», déposée en 1892, et «Nora», déposée en 1904, toutes trois successivement renouvelées, en dernier lieu en 1933, 1931 et 1948. La marque «Joba» n'entre pas en ligne de compte, car son enregistrement est du 2 septembre 1935, c'est-à-dire postérieur à la première livraison de Clémence frères.

Tout comme «Zora» ressemble à «Jora», «Jora» est susceptible d'être confondue avec «Cora», «Hora», «Jura» et «Nora». Chacune de ces marques verbales est composée de deux syllabes, et dans l'une comme dans l'autre il n'y a jamais qu'une seule lettre qui change. Dans les groupes Jora - Cora, Jora Hora, Jora - Nora, la différence tenant — DTF 76 II 172, pag. 176 — à la première consonne est impuissante à éviter la confusion que produira dans le souvenir la forte terminaison en «ora». Pour «Jura» comparée à «Jora», le pouvoir distinctif de la voyelle «u» est des plus faibles, si l'on fait abstraction des idées évoquées par ces mots.

Dès lors, la marque «Jora», devant être considérée comme une imitation, propre à induire le public en erreur, de l'une ou l'autre des marques susindiquées, ne peut pas bénéficier de la protection légale à l'encontre de la marque «Zora». Il est indifférent que ni l'une ni l'autre des maisons qui étaient au bénéfice des marques antérieures «Cora», «Hora», «Jura» et «Nora» n'aient pas agi contre Clémence frères, ni que «La Générale», qui possède la plus ancienne des quatre marques en question, soit la marque «Jura», n'ait pas plaidé — supposé qu'elle y ait été fondée — contre les titulaires des autres marques. La demanderesse, titulaire d'une marque frappée de nullité absolue, n'a pas qualité pour exercer contre la défenderesse les actions dérivant du droit des marques.