DTF 77 II 243

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die von der Klägerin gedeckten Schadenersatzansprüche; — DTF 77 II 243, pag. 246 — denn das Bestehen nicht durch die Versicherung gedeckter ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan.

2. — Beide Parteien gehen im Berufungsverfahren zutreffend davon aus, dass für die Regressansprüche der kantonalen Brandversicherungsanstalt Art. 51 OR massgebend ist. Wie nämlich das Bundesgericht in BGE 50 II 187 erkannt hat, ist Art. 51 OR anwendbar ohne Rücksicht darauf, wie das kantonale Recht die Subrogation der Anstalt in die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Schädiger regelt, sei es, dass es eine solche nicht erwähnt oder sie in höherem Masse als das Bundesrecht vorsieht. In BGE 55 II 120 hat das Bundesgericht sodann den gebotenen Vorbehalt beigefügt, dass im Falle des ausdrücklichen Ausschlusses der Subrogation durch das kantonale Recht der Brandversicherungsanstalt nicht zugestanden werden könne, den Brandstifter auf dem Umwege über den durch Art. 51 OR vorgesehenen Rückgriff doch in Anspruch zu nehmen.

Vor der 1. Instanz hatte der Beklagte behauptet, das Luzerner Gesetz über die Brandversicherungsanstalt vom 17. Juli 1922 schliesse nicht nur die Subrogation aus, sondern lasse für Zahlungen an den Gebäudeeigentümer überhaupt kein Rückgriffsrecht zu. Diesen Einwand will er im Berufungsverfahren offenbar nicht mehr aufrechterhalten. Mit Recht; denn die Berufungsinstanz ist gebunden an die Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz, dass der etwas unklare § 32 des Brandversicherungsgesetzes die Rückgriffsrechte der Anstalt gegenüber der Regelung des Art. 51 OR offensichtlich nicht einschränken wolle.

In BGE 55 II 123 hat das Bundesgericht sodann in Bestätigung der früheren Rechtsprechung (BGE 50 II 188, 49 11 93, 47 II 412 ff.) auch erklärt, dass die kantonale Brandversicherungsanstalt — und zwar handelte es sich auch dort gerade um die luzernische — selbst beim Bestehen eines Versicherungsobligatoriums unter dem Gesichtspunkte des Art. 51 OR als aus Vertrag, nicht aus Gesetzesvorschrift, haftbar zu betrachten sei. Die Klägerin — DTF 77 II 243, pag. 247 — will das nicht gelten lassen. Allein es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Entscheidend ist, dass die kantonale Brandversicherungsanstalt, gleich wie der Privatversicherer, für ihre Leistungen eine Prämie bezieht. Sie erbringt also mit der Schadensvergütung nur ihre Gegenleistung aus dem Versicherungsverhältnis, weshalb die Gleichstellung mit dem Privatversicherer sich aufdrängt ohne Rücksicht darauf, dass die kantonale Anstalt zur Versicherung gesetzlich verpflichtet ist. Ihr Verhältnis zum Versicherten ist, wenn nicht ein vertragliches, so doch nach dem Grundgedanken der Regressordnung des Art. 51 Abs. 2 OR dem vertraglichen gleichzusetzen.

Durch die Rechtsprechung ist weiter auch abgeklärt, dass die Haftung des Geschäftsherrn für unerlaubte Handlungen seiner Hilfspersonen gemäss Art. 55 OR nicht Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 OR ist, sondern Haftung aus Gesetzesvorschrift (BGE 47 11 412, 49 II 94). Diese Auffassung ist in der Literatur angefochten worden mit der Begründung, sie trage Art. 72 VVG nicht Rechnung, wonach auf den Versicherer insoweit, als er Entschädigung geleistet hat, der Ersatzanspruch des Geschädigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung übergeht; dieser Vorschrift habe Art. 51 OR zu weichen nach der Regel «lex posterior generalis non derogat priori speciali» (VON TUHR in SJZ 18, S. 234). Eine andere Lehrmeinung (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 51 OR) folgt in letzterer Beziehung zwar VON Tmm, kommt aber im Endergebnis gleichwohl praktisch zum selben Resultat wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung, indem sie auch auf dem Boden des Art. 72 VVG die Haftungsfälle von Art. 55 OR, gleich wie diejenigen nach Art. 54, 56, 58 OR nicht als unerlaubte Handlungen gelten lassen will. An der Rechtsprechung, der neben JÄGER (Komm. zum VVG, Art. 72 N. 17, Art. 103 N. 8) auch VON Tmm-SIEGWART (OR I § 51 S. 399) unter Preisgabe des früheren gegenteiligen Standpunktes zustimmt, ist festzuhalten, da sie den Vorzug der konsequentim Ordnung — DTF 77 II 243, pag. 248 — hat. Kann doch auch OSER-SCHÖNENBERGER (Art. 51 N. 16) nicht umhin, den Rückgriff der kantonalen Brandversicherungsanstalt gemäss Art. 72 und 103 VVG zu beschneiden, soweit diese Bestimmungen die Rechtsstellung des Schädigers, die sich aus Art. 51 Abs. 2 OR ergibt, zu seinen Ungunsten abändern.

Steht der Versicherung somit ein Rückgriff auf den nach Art. 55 OR haftbaren Geschäftsherrn nicht zu, so braucht überhaupt nicht untersucht zu werden, ob der Beklagte auf Grund dieser Bestimmung für den von seinen Arbeitern gestifteten Schaden einzustehen hätte.

Für ein Rückgriffsrecht der Klägerin aus Art. 51 OR bleibt somit lediglich Raum, falls in der Person des Beklagten der Haftungsgrund der unerlaubten Handlung gegeben ist. Das behauptet die Klägerin in der Tat, indem sie geltend macht, dass die Unterlassung der Instruktion der Arbeiter und der überprüfung ihrer Arbeit den Beklagten unmittelbar aus Art. 41 OR haftbar mache. Davon ist jedoch keine Rede. Unterlassung der gebotenen Sorgfalt durch mangelnde Instruktion und Überprüfung der beauftragten Arbeiter ist — im ausservertraglichen Verhältnis — gerade und ausschliesslich Haftungsgrund nach Art. 55 OR. Abgesehen hievon handelte es sich übrigens nach den Feststellungen der Vorinstanz um eine einfache und alltägliche Arbeit, für deren Ausführung sich der Unternehmer auf seine erprobten und fachkundigen Arbeiter verlassen durfte, so dass nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht einmal die Voraussetzungen für die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR, geschweige denn für eine solche des Unternehmers für eigene Schuld gemäss Art. 41 OR erfüllt sind. Aus Art. 51 Abs. 2 OR steht somit der Klägerin ein Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten nicht zu.

3. — Soweit eine vertragliche Haftung des Beklagten aus Werkvertrag auf Grund von Art. 97 bzw. 368 in Verbindung mit Art. 101 OR besteht, konkurriert sie gemäss Art. 51 Abs. I OR mit der ebenfalls vertraglichen Haftung des Versicherers. Jedoch findet die Vorschrift von Art. 51 — DTF 77 II 243, pag. 249 — Abs. 2 OR über den Regress hier keine Anwendung, da sich die Bestimmung nur auf die Haftung aus verschiedenen, nicht auch auf diejenige aus gleichartigen Rechtsgründen bezieht. Der Richter ist daher in dieser Beziehung in der Gestaltung des Rückgriffes frei. Die Vorinstanz ist unter Berufung auf BGE 55 II 122 der Meinung, dass der Versicherer auf den gleichfalls aus Vertrag Haftbaren überhaupt keinen Rückgriff habe, und diese Auffassung wird auch in der Literatur (JÄGER, VVG Art. 103 N. 8) vertreten. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob der genannte Entscheid diese Tragweite habe oder ob er nicht vielmehr so auszulegen sei, dass das Bundesgericht lediglich in Anbetracht der konkreten Umstände in Anwendung seines freien Ermessens den Versicherer dem vertraglich haftbaren Schädiger vorausgehen liess. Denn die Kontroverse ist hier nicht von praktischer Bedeutung, weil die vertraglichen Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten verjährt sind, wie die Vorinstanz bei der Behandlung der durch die Versicherung nicht gedeckten Schäden zusätzlich mit zutreffender Begründung ausführt. Gemäss Art. 101 OR hat der Geschäftsherr im Vertragsverhältnis das Verschulden seiner Arbeiter zu vertreten, er haftet also wegen schuldhafter nicht gehöriger Erfüllung des Werkvertrages, die einen Werkmangel zur Folge hat. Für den analogen Fall des Kaufes ist der aus Mängeln der Kaufsache abgeleitete Schadenersatzanspruch gemäss Art. 97 OR vom Bundesgericht der Verjährung der Gewährleistungsansprüche unterstellt worden (BGE 58 II 212, 63 II 407). Für Schadenersatzansprüche aus Werkmängeln ist keine andere Entscheidung möglich; denn die Fälle sind analog. Dass aber bei Anwendbarkeit der 5-jährigen Frist von Art. 371 OR die Verjährung eingetreten ist, anerkennt auch die Klägerin.