DTF 77 II 36

Aus den Erwägungen

Der Beklagte verneint nach wie vor jegliche Ausgleichungspflicht. Er will nicht gelten lassen, dass einfach auf — DTF 77 II 36, pag. 38 — den durch Expertise ermittelten objektiven Verkehrswert der Liegenschaft zur Zeit des Kaufabschlusses abgestellt werde. In der Tat ist der auf dieser Grundlage ermittelte Netto-Mehrwert von Fr. 2400.—, den der Beklagte durch den Kauf erzielt hat, nicht der Ausgleichung unterworfen.

Dass der Wille der Erblasserin dahin gegangen sei, dem Beklagten den erwähnten Betrag (oder überhaupt einen Mehrwert der Liegenschaft, der sich bei Abrechnung über die beidseitigen Leistungen und Verpflichtungen ergeben möchte) auf Anrechnung an den Erbteil zuzuwenden (im Sinne von Art. 626 Abs. I ZGB), ist keineswegs erwiesen. Mit Unrecht glaubt aber das Obergericht ohne weiteres Art. 626 Abs. 2 ZGB anwenden zu sollen, wonach bei Zuwendungen bestimmter Art an Nachkommen die Ausgleichungspflicht von Gesetzes wegen besteht, unter Vorbehalt ausdrücklicher gegenteiliger Verfügung des Erblassers. Unter diese Regel fallen nur lebzeitige Zuwendungen von gewissem Ausstattungscharakter, nämlich solche, die dem Empfänger eine Existenz verschaffen, sichern oder verbessern sollen (BGE 76 II 188 Erw. 6 und 8). Das trifft nun beim Verkauf der in Grosswangen gelegenen Besitzung an den in Winikon wohnenden, dort eine Wirtschaft betreibenden Beklagten nicht ohne weiteres zu.

Aber auch wenn der Erwerb dieser Liegenschaft zu solchem Zweck erwiesen wäre, könnte der Beklagte nicht zur Ausgleichung des erwähnten Mehrwertes von Fr. 2400.— verpflichtet werden. Das Kaufsgeschäft vom 29. Januar 1948 wurde als rein entgeltliches Geschäft abgeschlossen. Der alsdann im Prozess ermittelte Verkehrswert beruht auf einer Schätzung; es handelt sich nicht um einen ohne weiteres erkennbaren Wert. Nun geht es nicht an, jede zugunsten des Käufers sich ergebende geringfügige Abweichung des vereinbarten Preises vom Verkehrswert als mit dem Verkaufe verbundene unentgeltliche Zuwendung zu betrachten und der Ausgleichungspflicht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB zu unterstellen. Vielmehr hat als objektives Element einer solchen Zuwendung ein eigentliches Missverhältnis — DTF 77 II 36, pag. 39 — der beiden Leistungen zu gelten (BGE 54 II 99, 109). Im vorliegenden Falle ist nun nach den obergerichtlichen Feststellungen die Leistung der Verkäuferin nur um 8 % grösser als der Kaufpreis, dieser um 7,4 kleiner als die Gegenleistung. Ein Missverhältnis liegt also nicht vor. Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen bleiben, ob sich die Beteiligten beim Vertragsschlusse jenes Mehrwertes bewusst waren, was das Obergericht gänzlich ungeprüft gelassen hat. Von einem negotium mixtum cum donatione kann nämlich nur gesprochen werden, wenn eine Schenkung, bzw. unentgeltliche Zuwendung beabsichtigt ist: in dem Sinne, dass man den Preis bewusst unter dem Wert ansetzt, um die Differenz unentgeltlich dem Käufer zukommen zu lassen (vgl. BGE 45 II 379 und 520, 55 II 163; TuoR, zu Art. 626 N. 20; ESCHER, 2. Aufl., dazu N. 25). Sollten die Beteiligten beim Abschluss des Kaufvertrages vom 29. Januar 1948 jene alsdann im Rechtsstreite festgestellte Ermässigung des Preises gegenüber demwahren Werte der Gegenleistung ungefähr erkannt und gewollt haben, so wäre doch angesichts des verhältnismässig unbeträchtlichen Unterschiedes füglicherweise nur von einem wohlfeilen Erwerb, mit andern Worten von einem «Freundschaftspreis» zu sprechen, der unter Verwandten noch durchaus als richtiges Entgelt betrachtet werden durfte. In solcher Preisvergünstigung liegt keine von Kaufsache und Kaufpreis zu unterscheidende, im Kaufvertrag versteckte unentgeltliche Zuwendung. Wollte man den Erwerber verpflichten, jeden derartigen Preisvorteil nach Art. 626 Abs. 2 ZGB auszugleichen (sofern dessen sonstige Voraussetzungen vorlägen), so müsste ihm übrigens freigestellt werden, den Kaufvertrag rückgängig zu machen, was in manchen Fällen gar nicht mehr durchführbar wäre. Auch dem Erblasser gegenüber wäre eine solche Entscheidung nicht angebracht. Konnte er in guten Treuen die Uebertragung auf den Nachkommen als durch den Kaufpreis in zutreffender Weise ausgeglichen erachten, so war er sich eben keiner unentgeltlichen Zuwendung bewusst, die er — DTF 77 II 36, pag. 40 — nur durch ausdrückliche Verfügung hätte der erbrechtlichen Ausgleichung entziehen können.

Eine Frage für sich ist, ob sich eine andere Betrachtungsweise dann rechtfertigen liesse, wenn ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten des als Käufer am Geschäfte beteiligten Nachkommen vorläge, jedoch beim Kaufsabschluss gar nicht erkannt worden wäre. Dazu braucht hier nicht Stellung genommen zu werden.