DTF 78 II 107

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Nach Art. 314 Abs. 1 ZGB begründet jeder in die kritische Zeit fallende Geschlechtsverkehr der Mutter mit — DTF 78 II 107, pag. 108 — dem Beklagten die Vermutung, dass dieser der Vater sei. Dementsprechend rechtfertigt zunächst auch jeder Mehrverkehr der Mutter während der kritischen Zeit erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2. Medizinische Feststellungen über den Reifegrad des Kindes bei der Geburt und die hieraus zu erschliessende Schwangerschaftsdauer können unter Umständen die aus der Beiwohnung in der kritischen Zeit sich ergebende Vermutung der Vaterschaft des Beklagten zerstören oder aber die Zweifel über diese Vaterschaft beseitigen, die dadurch geweckt wurden, dass die Mutter während der kritischen Zeit ausser mit dem Beklagten noch mit einem andern Manne verkehrt hatte. Derartige Feststellungen vermögen jedoch nach dem System des Gesetzes für sich allein die Vermutung gemäss Art. 314 Abs. 1 bezw. die durch Mehrverkehr begründeten Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 nicht schon dann zu entkräften, wenn sie die Vaterschaft des Beklagten bezw. des Dritten als wenig wahrscheinlich erscheinen lassen, sondern nur dann, wenn sich daraus schlüssig ergibt, dass der Beklagte bezw. der Dritte unmöglich der Vater sein kann oder die Vaterschaft des in Frage stehenden Mannes zwar nicht absolut unmöglich, aber doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist (BGE 77 II 29 ff. Erw. 3 und dort zit. Rechtsprechung). Bei Prüfung der Frage, ob diese rechtliche Voraussetzung erfüllt sei, kann nicht einfach auf die vom Experten bezw. von der Vorinstanz gewählte Formulierung abgestellt werden. Vielmehr muss untersucht werden, auf welche Grundlagen die Schlussfolgerungen des Gutachtens und des angefochtenen Urteils sich stützen. Das vorliegende Gutachten stützt sich wie heute wohl die meisten Gutachten schweizerischer Ärzte über die Schwangerschaftsdauer im wesentlichen auf die Tabellen von LABHARDT. Diese beruhen auf einer sehr grossen Zahl von Einzelbeobachtungen, von denen angenommen werden darf, dass sie so zuverlässig gemacht wurden, wie — DTF 78 II 107, pag. 109 — das auf diesem Gebiete eben möglich ist. Bei der statistischen Bearbeitung dieser Beobachtungen und der Berechnung von Wahrscheinlichkeitswerten musste jedoch notgedrungen in gewissen Beziehungen schematisch verfahren werden. So wurde unterstellt, dass die Empfängnis durchwegs 1°Tage nach dem 1. Tage der letzten Menstruation erfolgt sei. Dabei handelt es sich, wie LABHARDT selber erklärt, um einen Mittelwert, von dem nach dem Gutachten von Dr. W. nicht unbeträchtliche Abweichungen vorkommen können. Ein willkürliches Moment liegt ausserdem darin, dass die beobachteten Fälle für die Zwecke der Wahrscheinlichkeitsberechnung nicht nach Tagen, sondern nach Zeiträumen von 10 Tagen (Dekaden) geordnet wurden (offenbar deswegen, weil das Material doch nicht gross genug war, um die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit für jeden einzelnen Tag zu erlauben). Das Abstellen auf die Dekadenwahrscheinlichkeit muss namentlich dann gewisse Bedenken erregen, wenn ein Tag am Anfang oder Ende einer Dekade in Frage steht. Eine vereinfachende Annahme liegt schliesslich auch der Zusammenfassung der beiden Geschlechter zugrunde. Bei der Verwendung der Tabellen zum Zwecke, im einzelnen Falle die Möglichkeit der Zeugung in einem bestimmten Zeitpunkt auszuschliessen, ist daher Vorsicht geboten.

Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, einen Mann allein auf Grund der Wahrscheinlichkeitsberechnung als möglichen Vater auszuschliessen, wenn die Dekadenwahrscheinlichkeit für die Empfängnis zur Zeit seiner Beiwohnung 1 % überstieg (vgl. die Angaben in BGE 77 II 31/32). Anderseits betrachtete es die Vaterschaft des Beklagten in einem Falle als äusserst unwahrscheinlich, wo die Wahrscheinlichkeit für die Empfängnis in der Dekade, in welche der Verkehr mit dem Beklagten fiel, nur 0,1 % betrug (BGE 68 II 277 ff.). Im Falle BGE 77 II 28 ff., wo die Wahrscheinlichkeit für die Empfängnis in den fraglichen zehn Tagen nach LABHARDT 0,5-0,6 % ausmachte, wurde ausgeführt, auf Grund dieser Feststellung — DTF 78 II 107, pag. 110 — dürfe wohl gesagt werden, dass die Vaterschaft des Beklagten äusserst unwahrscheinlich sei (S. 35). Diese Annahme war aber für das gefällte Urteil nicht entscheidend, sondern den Ausschlag gab die Erwägung, dass die geringe Wahrscheinlichkeit der Empfängnis zur Zeit der Beiwohnung des Beklagten jedenfalls in Verbindung mit dem verdächtigen Verhalten der Mutter erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB rechtfertige. l Die Fälle, in denen die Vaterschaft des Beklagten bezw. des Dritten angesichts des Reifegrades des Kindes und des zeitlichen Abstandes zwischen Beiwohnung und Geburt als äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen gelten kann, von den andern Fällen durch eine bestimmte Wahrscheinlichkeitszahl ein für allemal abzugrenzen, ist in Wirklichkeit kaum angängig. Wo man es mit prozentual geringen (namentlich mit unter 1 % liegenden) Wahrscheinlichkeiten zu tun hat, wird vielmehr jeweilen unter Berücksichtigung der gesamten Verumständungen des Falles zu entscheiden sein, ob die Vaterschaft des in Frage stehenden Mannes mit genügender Sicherheit ausgeschlossen werden könne oder nicht.

Die Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klägerin, die bei der Geburt eine Länge von 48 cm aufwies und auch sonst die Merkmale eines knapp ausgetragenen Kindes zeigte, am 24. September 1949 (dem 230. Tage vor der Geburt) oder später gezeugt wurde, beträgt nach dem auf UBHARDT sich berufenden Gutachten von Dr. W. I ungefähr 0,9 %. Für die Dekade vom 21. bis 30. September (224. bis 233. Tag vor der Geburt) beträgt die Wahrscheinlichkeit nach der Tabelle im Gutachten 0,5 %, für die folgende Dekade (1. bis 10. Oktober = 214. bis 223. Tag vor der Geburt) noch 0,4 % (vgl. auch LABHARDT, J Tabelle 7). Diese Prozentzahlen beruhen darauf, dass für 20 bezw. 15 von insgesamt 3723 Kindern von 48 cm Länge auf Grund der Angaben über die letzte Menstruation angenommen wurde, die Empfängnis habe in der IV. bezw. V. Dekade nach der mittleren stattgefunden (vgl.

L — DTF 78 II 107, pag. 111 — LABHARDT, Tabelle 6). Da in die V. Dekade noch fast gleich viele Fälle eingeordnet werden konnten wie in die hier in Betracht fallende IV. Dekade, lässt sich auf Grund der Tabellen von LABHARDT bei 48 cm langen Kindern eine Empfängnis in der IV. Dekade nach der mittleren nicht wohl als extremer Ausnahmefall bezeichnen, zumal dann nicht, wenn die Beiwohnung in der frühern, der III. Dekade benachbarten Hälfte der IV. Dekade stattgefunden hat, wie es hier zutrifft. Dazu kommt, dass die Mutter während der Schwangerschaft zunächst nicht den Beklagten, sondern K. als deren Urheber bezeichnet hat. Unter diesen Umständen kann dessen Vaterschaft unter dem Gesichtspunkte von Art. 314 Abs. 2 ZGB auf Grund des Reifegrades des Kindes nicht als praktisch ausgeschlossen angesehen werden.

Ebensowenig liegen andere Feststellungen (z. B. über die Bluteigenschaften) vor, die die Vaterschaft K.s ausschlössen.

Die Klage ist daher wegen des Verkehrs mit K. gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB abzuweisen,