DTF 78 II 445

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Gemäss BGE 71 II 32 entspricht der blosse Antrag auf «vollumfängliche Gutheissung der Klage», wie ihn die — DTF 78 II 445, pag. 449 — Berufung hauptsächlich stellt, nicht den Erfordernissen des Art. 55 Abs. llit. bOG. Die Praxis ist — im Einverständnis mit der II. Zivilabteilung — dahin zu verdeutlichen, dass jedenfalls dann, wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung (vgl. den unveröffentlichten BGE vom 12. Dezember 1950 i. S. Riwisa A.-G. c. PLA- BAG) oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, ein auf Schutz dieses Begehrens lautender Antrag genügen muss. Hier trifft das zu. Was unter ((vollumlänglicher Gutheissung der Klage» zu verstehen sei und wie demzufolge das Bundesgericht nach Meinung des Klägers befinden soll, erhellt eindeutig aus dem Hauptantrag in Verbindung mit Ingress und Dispositiv des obergerichtlichen Urteils, aber auch aus dem Hauptantrag in Verbindung mit dem Eventualantrag, welcher die zur Hälfte beanspruchten Vermögenswerte sachlich und masslich genau bezeichnet. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

2. — Nach den Angaben der Vorinstanz und auf Grund der ganzen Aktenlage steht fest, dass Dr. Otto Böckli fiduziarischer Eigentümer des Nova-Fonds-Vermögens gewesen ist. Umstritten ist, ob Mayer neben Dr. Otto Böckli die Stellung eines Fiduziars gehabt habe, und ferner ob der Kläger schon zu Lebzeiten seines Vaters oder nach dessen Tod ebenfalls Fiduziar geworden sei. Beide Vorinstanzen haben ersteres bejaht und letzteres verneint. In der Gesamtbeurteilung gehen sie lediglich auseinander bei der erbrechtlichen Behandlung des fiduziarischen Eigentums.

Das Bezirksgericht hält dafür, Art. 560 ZGB sei nicht anwendbar. Angesichts der besonderen Vertrauensbeziehung zwischen Fiduziant und Fiduziar und der besonderen Rechtsnatur des fiduziarischen Eigentums könne dieses nicht durch Gesetzesvorschrift auf die Erben des Fiduziars übergehen. Der Tod des Fiduziars sei allgemein ein Beendigungsgrund für das fiduziarische Verhältnis. Es bedürfe eines neuen fiduziarischen Geschäftes zwischen — DTF 78 II 445, pag. 450 — Fiduziant und Erben, damit das Eigentum auf sie komme. Treuhänder kraft solcher Vereinbarung sei der Kläger I nicht geworden, und als Erbe habe er keine Rechte am Nova-Fonds erlangt. Dr. Otto Böckli und Mayer hätten zusammen eine einfache Gesellschaft gebildet, mit dem Zweck treuhänderischer Verwaltung des im Nova-Fonds liegenden Vermögens. Durch den Tod Dr. Otto Böcklis sei die Gesellschaft aufgelöst worden. Der rechnerische Anteil des Verstorbenen am Treugut sei jedoch nicht an die Fiduzianten zurückgefallen, weil das dem Sinne des fiduziarischen Geschäftes zuwiderlaufe, sondern dem bisherigen Mitgesellschafter Mayer angewachsen. Ungeachtet der Argumentation, mit der das Bezirksgericht die Rechte am Treugut als nicht zur Erbschaft Dr. Otto Böcklis gehörig erklärte, zählte es dann aber die Vermögenswerte des Nova-Fonds beim Tode Mayers zu dessen von der konkursamtlichen Liquidation erfasstem Nachlass.

Demgegenüber findet das Obergericht, wenn auch eine Treuhandschaft im Zweifel als mit dem Tode des Fiduziars beendet anzusehen sei, gehe doch das fiduziarische Eigentum zunächst an die Erben, die gleich dem verstorbenen Fiduziar nur obligatorisch zur Herausgabe an den Fiduzianten verpflichtet seien. Darum halte der Einwand des Klägers nicht stand, das fiduziarische Eigentum sei mit dem Tode Mayers erloschen und gar nicht in die Konkursmasse gefallen. Wie es sich mit der vom Bezirksgericht unterstellten gesellschaftlichen Verbundenheit Dr. Otto Böcklis und Mayers und mit der Anwachsung der Rechte des verstorbenen Fiduziars an den Mitfiduziar verhalte, brauche nicht erörtert zu werden. Würde diese Auffassung abgelehnt, so wären die Rechte Dr. Böcklis an dem gemeinsam mit Mayer innegehabten fiduziarischen Eigentum zwar auf die Erben übergegangen. Aber der Kläger sei I nicht Alleinerbe, behaupte auch nicht eine Zuteilung des I fiduziarischen Eigentums an ihn und könne deshalb einen Anspruch darauf nicht ohne Mitwirkung der anderen Erben geltend machen. Ausserdem hätte er, selbst als Berechtigter, — DTF 78 II 445, pag. 451 — nicht den eingeklagten Aussonderungsanspruch, sondern es müsste das Verfahren über Pfändung und Verwertung von Anteilen am Gemeinschaftseigentum Platz greifen. Im übrigen sei der Kläger nach dem Tode des Vaters lediglich als Bevollmächtigter, und nicht als Singularsukzessor noch als neu berufener Treuhänder aufgetreten.

3. — Im schweizerischen Recht ist das fiduziarische Geschäft als Sonderform des Zuwendungsgeschäftes von Lehre und Praxis anerkannt. Jedoch fehlt eine gesetzliche Regelung. Deswegen unterliegt das Treuhandverhältnis weitgehend der rechtlichen Ausgestaltung durch den Richter.

Das Bundesgericht hat sich vor Jahren der Theorie des vollen Rechtserwerbs durch den Treuhänder angeschlossen (BGE 31 II 109 f.). Bei dieser Anschauung, welche die Eigenart des fiduziarischen Geschäftes in der Verbindung eines allseitig wirkenden Übereignungsaktes mit einer obligatorischen Verfügungsbeschränkung oder Rückgabeauflage erblickt, ist es seither geblieben (BGE 71 II 100, 72 II 72, 282). Sie hat u. a. zur Folge, dass beim Tode des Treuhänders das Treugut in den Nachlass gelangt. Darin liegt unbestreitbar die Gefahr einer Vereitelung des mit der fiduziarischen Übertragung gesuchten Zweckes. Es liesse sich fragen, ob eine solche Ordnung den gesteigerten Bedürfnissen des wirtschaftlichen Verkehrs noch gerecht wird. Indessen erübrigt sich heute eine Wiedererwägung des Grundsatzes. Auch wenn man ihn als gegeben hinnimmt, so hindert das nicht, den Parteien die Freiheit zu abweichender Vereinbarung einzuräumen. Das fiduziarische Rechtsverhältnis ist getragen vom Vertrauen zwischen Fiduziant und Fiduziar. Normalerweise setzt ihm der Tod des Fiduziars ein Ende. Gerade darum muss es erlaubt sein, während der Dauer oder schon bei Begründung der Treuhand für ihre Erhaltung im Falle des Ablebens des Fiduziars vorzusorgen. Das kann sowohl ausdrücklich wie konkludent geschehen.

— DTF 78 II 445, pag. 452 — •I Als dahingehende Willenskundgebung ist im allgemeinen die Ernennung mehrerer Treuhänder zu verstehen. Gewiss wird diese Vorkehr vielfach mit Nützlichkeitsüberlegungen persönlicher oder sachlicher Natur zusammenhängen. Wo sich aber nicht aus Verabredung oder aus konkreten Umständen etwas Gegenteiliges ergibt, darf die Gewährleistung des Fortbestandes der Treuhandschaft beim Ausscheiden eines Treuhänders durch Tod zumindest als mitbeabsichtigt vorausgesetzt werden. Mehrere Fiduziare sind durch den Treuhandvertrag zu einer Gemeinschaft verbunden, welche sie zu Gesamteigentümern des Treugutes macht. Das Recht eines jeden von ihnen geht auf das Ganze. Es entspricht dem Wesen des fiduziarischen Geschäftes, daher auch dem mutmasslichen Parteiwillen, dass beim Tod eines Treuhänders dessen Rechte nicht auf die (dem Fiduzianten häufig unbekannten) Erben übergehen, sondern den Mitfiduziaren anwachsen. Das gilt im englisch-amerikanischen Recht als Norm (vgl. ZIMMERMANN, Die sachenrechtlichen Beziehungen in der rechtsgeschäftlich begründeten Treuhand nach englisch-amerikanischem Rechte, S. 33). Die nämliche Ansicht wird für das österreichische Recht vertreten (KLANG, Kommentar zum ABGB I/I S. 1126 Ziff. 10). Das schweizerische Recht lässt in den Vorschriften über das Gesamteigentum Raum für analoge Bestimmung (Art. 654 Abs. 2 ZGB).

Ein an sich taugliches Mittel um zu verhindern, dass die Treuhand dereinst am Mangel des Vorhandenseins eines Treuhänders scheitere, ist weiter — sei es statt oder neben anfänglicher Betrauung mehrerer Fiduziare — die Bestellung eines Ersatztreuhänders. Ob diese, auf eine suspensiv bedingte Treuhänderschaft hinauslaufende Massnahme •: schlechtweg angängig sei, kann offen bleiben. Jedenfalls steht ihr nichts entgegen, wenn der Ersatztreuhänder schon vor Eintritt der Bedingung tatsächlich und rechtlich in die Lage versetzt wird, über das Treugut zu verfügen, und wenn der spätere Eigentumsübergang an keine formellen Erfordernisse gebunden ist. Dem Ersatztreuhänder — DTF 78 II 445, pag. 453 — obliegt es dann, bei erster sich bietender Gelegenheit seine Bereitschaft, die Treuhandfunktionen auszuüben, zum Ausdruck zu bringen.

4. — Vorliegend stellen die kantonalen Gerichte ausschlaggebend darauf ab, dass Mayer Mitfiduziar Dr. Otto Böcklis gewesen und der Kläger weder vor oder unmittelbar nach dem Tode des Vaters, noch irgendwann vor dem Ableben Mayers, Fiduziar geworden sei. Anhand der Prozessunterlagen wäre freilich auch eine andere Betrachtungsweise möglich, sogar nicht weniger naheliegend. Indessen ist die vorinstanzliche Würdigung, selbst wenn sie sich mit dem wahren Sachverhalt deckt, für das Schicksal der Aussonderungsklage nicht entscheidend.

Offensichtlich zielte das Bestreben aller Beteiligten darauf, die Treuhandschaft am Nova-Fonds für so lange zu sichern, als es nach dem Zweck des fiduziarischen Geschäftes geboten oder tunlich war. Schon die den Fiduziaren und nachher dem Kläger verliehene Einzelbefugnis zur Verfügung über das Treugut und die über den Tod der Vollmachtgeber hinausreichende Geltung der Ermächtigung des Klägers sind Indizien, die nach jener Richtung weisen. Dass Dr. Otto Böckli namentlich durch die Vollmachterteilung an den Kläger für die ununterbrochene Aufrechterhaltung der Treuhand zu sorgen trachtete, erhellt unmissverständlich aus seinen Briefen an die Bank in Lausanne und an Mayer sowie aus seinen «Instruktionen» für den Todesfall. Die ungesäumte und bedenkenlose Zustimmung Mayers zeigt, dass er vom gleichen Wunsche geleitet war. Mag auch Dr. Böckli zur Bezeichnung und zur Durchführung seines Vorhabens nicht immer die zutreffenden Ausdrücke verwendet und nicht den richtigen oder doch nicht den einfachsten Weg gewählt haben, so ist angesichts der unverkennbaren wirklichen Absicht dennoch diese zu beachten (Art. 18 OR). Die Bemerkung im Schreiben an Mayer, der Kläger sei «unsern beiden Freunden in W. bekannt» und habe «bereits besondere Beweise ihres Vertrauens erhalten», gestattet den (bei den engen — DTF 78 II 445, pag. 454 — Beziehungen zwischen Dr. Böckli und den Angehörigen I der Familie K. sich ohnehin aufdrängenden) Schluss, dass die Fiduzianten begrüsst worden und mit dem Beizug des Klägers einverstanden waren. Endlich unterliegt es keinem Zweifel, dass auch der Kläger gesonnen war, die Treuhandschaft den Anordnungen des Vaters gemäss wenn nicht als direkter Nachfolger so wenigstens im Bedarfsfalle anzutreten; hat er doch durch Mitunterzeichnung des Formulars «T» die Ausstattung mit der Verfügungsmacht eines Treuhänders genehmigt (vgl. die Schreiben der Bank vom 9. Oktober 1942 und vom 14. Januar 1946) und sich praktisch auch als solcher betätigt.

Hievon ausgegangen muss nun im Sinne des früher Dargelegten angenommen werden, dass beim Tode Dr. Otto Böcklis dessen Rechte am Treugut nicht an die Erben fielen, sondern Mayer anwuchsen, und dass die Ermächtigung des Klägers gleichbedeutend mit der Bestellung einer Ersatztreuhänderschaft war, die spätestens beim Tode des Überlebenden der beiden Vollmachtgeber wirksam werden sollte. Diese auf der einheitlichen Willensmeinung der handelnden Personen fussende Lösung ist mit den Feststellungen des Sachrichters so wenig im Widerspruch, wie mit dem in den kantonalen Urteilen zu Ungunsten des Klägers ausgewerteten Schreiben vom 11. Dezember 1947. Die Vorinstanzen haben lediglich gefunden, der Kläger sei bis zum Ableben Mayers nicht fiduziarischer Eigentümer des Vermögens im Nova-Fonds geworden, aber einen Eigentumsübergang im Zeitpunkte, da Mayer als Treuhänder ausschied, gar nicht erwogen. Im erwähnten Schreiben vom 11. Dezember 1947 sagte der Kläger allerdings, er sei «seinerzeit... tatsächlich nur bevollmächtigt worden». • Immerhin hatte er zuvor das Affidavit allein unterzeichnet, sich also ursprünglich als zur Ausstellung berechtigt betrachtet. Den Standpunkt der Bank, welcher seine Unterschrift nicht genügte, bezeichnete er nicht etwa als richtig, sondern als anscheinend «vertretbar», und er brachte mit der Wendung, «da... ich auch heute noch in keiner anderen — DTF 78 II 445, pag. 455 — Funktion auftrete», zumindest für die Zukunft einen Vorbehalt an. Diesen bestätigte er nach dem Tode Mayers, indem er sofort die eigentlichen Treuhänderrechte anmeldete und im Prozess verfocht. Dass anderseits die Fiduzianten, bzw. die durch das fiduziarische Geschäft Begünstigten, im Kläger seit langem den die Stelle des verstorbenen Vaters einnehmenden Treuhänder sahen, geht aus ihren Zuschriften an ihn hervor.

Alsdann könnte die anbegehrte Aussonderung höchstens mit Rücksicht auf den Schutzanspruch gutgläubiger Dritter verweigert werden. Jedoch wurde ein derartiger Einwand nicht einmal erhoben, geschweige denn belegt. Vielmehr herrscht auch auf Seite der Beklagten völlige Klarheit darüber, dass die Geld- und Titelwerte des Nova- Fonds wirtschaftlich fremdes Gut sind. Der Zugriff der Konkursmasse entbehrt jeder inneren Rechtfertigung.