DTF 79 II 17

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Ist ein Kind wenigstens 180 Tage nach Abschluss der Ehe geboren, so vermag der Ehemann die Anfechtungsklage nach Art. 254 ZGB nur durch den Nachweis zu begründen, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.

Im Falle BGE 61 II 300 ff., wo ein Gutachten zum Schlusse gekommen war, der Ehemann könne unmöglich der Vater des Kindes sein, weil der im Blut des Kindes befindliche Faktor N weder bei der Mutter noch bei ihm feststellbar sei, hat das Bundesgericht angenommen, durch die Blutprobe könne die Unmöglichkeit der Vaterschaft nicht nachgewiesen werden, weil Art. 254 ZGB einen strikten, jede «noch so entfernte» Möglichkeit der Vaterschaft ausschliessenden Beweis fordere und die Blutprobe wegen der ihr auch bei sorgfältigster Durchführung anhaftenden Fehlerquellen dem Richter nicht die Überzeugung verschaffen könne, dass «überhaupt gar keine Möglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes besteht», — DTF 79 II 17, pag. 20 — möge die Fehlergrenze noch so eng sein. Im Falle BGE 71 II 54, wo die Vaterschaft des Klägers sowohl auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen als auch der Faktoren M und N als ausgeschlossen erschien und wiederholter Ehebruch der Mutter während der kritischen Zeit nachgewiesen war, hat dann aber das Bundesgericht die Anfechtungsklage auf Grund dieser Beweise gutgeheissen. Die damit erfolgte Änderung der Rechtsprechung beruhte nicht nur auf der Erwägung, dass die im Anfechtungsprozess bisher geübte Zurückhaltung gegenüber dem Blutprobebeweis nicht mehr gerechtfertigt sei, nachdem die medizinische Wissenschaft seine Bedeutung in den letzten Jahren immer entschiedener anerkannt habe, sondern auch auf einer etwas weniger strengen Auslegung von Art. 254 ZGB. Das früher aufgestellte Erfordernis eines absolut sichern Beweises wurde in BGE 71 II 54 ff. insofern etwas gemildert, als (namentlich im Hinblick auf die auch andern Arten der Beweisführung anhaftende Unvollkommenheit) angenommen wurde, eine einwandfrei durchgeführte Blutuntersuchung, welche die Vaterschaft des Ehemannes mit solcher Sicherheit auszuschliessen gestatte, dass mit einem Fehler praktisch nicht zu rechnen sei, genüge zum Beweis der Unmöglichkeit seiner Vaterschaft, wenn bereits durch andere Beweismittel die Möglichkeit einer ausserehelichen Erzeugung des Kindes dargetan, d. h. Ehebruch der Mutter bewiesen oder wenigsten glaubhaft gemacht sei. Trifft dies zu, so steht die Rücksicht auf die Ehre der Mutter, welche die frühere Praxis mitbestimmt hatte, der Anordnung einer Blutprobe nicht mehr im Wege und braucht bei einem Befunde, der die Vaterschaft des Ehemannes zwar nicht mit absoluter Sicherheit, aber doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen gestattet, nicht damit gerechnet zu werden, dass es sich dabei um einen der theoretisch möglichen, aber praktisch kaum vorkommenden Ausnahmefälle handeln könnte, in denen ein solcher Befund trügt.

— DTF 79 II 17, pag. 21 — 2. — Über die Zuverlässigkeit des Ausschlusses der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Rhesus-Eigenschaften, die seit 1940 Gegenstand der Forschung sind, hat Prof. F. Schwarz, der Direktor des Gerichtlich- Medizinischen Instituts der Universität Zürich, in einem dem Bezirksgerichte Zürich am 19. Februar 1951 abgegebenen Gutachten (SJZ 47 S. 321 ff.), das in den hier interessierenden Punkten dem ausführlichen Gutachten von Dr. E. Hardmeier vom 19. Januar 1951 im Falle Schnell gegen Albrecht (vgl. BGE 78 II 311 ff.) folgt, u. a. erklärt, ein Ausschluss der Vaterschaft auf Grund des Nachweises, dass die Rhesus-Eigenschaft C, D oder E zwar beim Kinde, dagegen weder bei der Mutter noch beim angeblichen Vater vorhanden ist (sog. C-, D- oder E- Ausschluss), dürfe einen hohen Grad von Sicherheit beanspruchen. Für die Bestimmung dieser Eigenschaften verfüge man über spezifische Seren mit hohem iter. «Bei einer solchen Ausschlusskonstellation dürfte auf Grund der bis heute vorliegenden Beobachtungen die Fe~ermöglichkeit, wenn Fehler überhaupt vorkommen, kleiner als 1: 1000 sein. Vermutlich werden sich in der nächsten Zeit die Erfahrungen so weit festigen, dass man die Fehlermöglichkeiten noch weiter herabsetzen darf. Der Erbbiologe wird bei einer solchen Konstellation zur Überzeugung gelangen, dass mit einer Vaterschaft des betreffenden Mannes nicht zu rechnen sei, dass also zum mindesten erhebliche Zweifel an der Vaterschaft gerechtfertigt seien. Ob sich diese Anschauung decken lässt mit den «erheblichen Zweifeln», wie sie der Art. 314 ZGB meint, möge der Richter.. entscheiden.» Zwei andere, auf dem Nachweis von sog. Homo- und Heterozygotie beruhende Arten des Vaterschaftsausschlusses seien etwas weniger sicher. «Wenn der Richter schliesslich die Frage an den Experten stellt, ob der Ausschluss einer Vaterschaft auf Grund der C- D- E- Eigenschaft heute mit einem solchen Grad von Sicherheit erfolgen könne, dass die Unmöglichkeit der Vaterschaft dadurch erwiesen sei, so — DTF 79 II 17, pag. 22 — könnte... der Experte ein solches «Unmöglich» nicht aussprechen. Wenn es später dazu kommen wird, wird man sich bewusst bleiben müssen, dass ein «Unmöglich» in der Biologie nie etwas Absolutes bedeutet, sondern sich stets auf konkrete Erfahrungen, gewonnen mit den jeweils zur Verfügung stehenden Methoden stützen muss. Ein «Unmöglich» in der Biologie dürfte grundsätzlich bedeuten, dass Ausnahmen von einer als richtig befundenen Regel bis zum betreffenden Zeitpunkt entweder überhaupt nicht oder dann höchstens ganz ausnahmsweise beobachtet wurden und dass deshalb Abweichungen im ungünstigsten Fall derart selten sind, dass man mit ihnen praktisch überhaupt nicht zu rechnen hat.»

Auf Grund dieses Gutachten, das auf dem Stand der Forschung zu Beginn des Jahres 1951 beruht, hätte ein sog. E-Ausschluss, wie er hier in Frage steht, nicht als tauglich anerkannt werden können, um die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes im Sinne von Art. 254 ZGB zu beweisen. Bei seiner Feststellung, dass ein solcher Ausschluss die Unmöglichkeit der Vaterschaft noch nicht beweise, ist Schwarz nicht etwa von einer zu engen Auffassung des Begriffes der Unmöglichkeit ausgegangen. Wie seine Ausführungen über die Bedeutung dieses Wortes in der Biologie zeigen, betrachtet er als Voraussetzung für die Aussage, dass die Vaterschaft eines bestimmten Mannes unmöglich sei, nicht den (nach seinen Darlegungen durch das Mittel der Blutprobe überhaupt nie zu erbringenden) absolut sichern Beweis, sondern nur einen Beweis von so hoher Zuverlässigkeit, dass dabei mit einem Fehler praktisch nicht zu rechnen ist. Dies ist gerade der Grad von Sicherheit, der nach der heute massgebenden Rechtsprechung erreicht sein muss, damit bei nachgewiesener Möglichkeit der ausserehelichen Erzeugung des Kindes die Vaterschaft des Ehemannes auf Grund der Blutprobe als unmöglich bezeichnet werden darf. Dieser Sicherheitsgrad war nach der Auffassung von Schwarz bei der Rhesusprobe noch nicht erreicht, als er sein Gutachten abgab.

— DTF 79 II 17, pag. 23 — Schwarz billigte aber einem C-, D- oder E- Ausschluss immerhin bereits einen hohen Sicherheitsgrad zu. Wenn er noch mit der Möglichkeit von Fehlergebnissen rechnete, so nicht wegen irgendwelcher Zweifel an der gesetzmässigen Vererbung der Rhesuseigenschaften, die er vielmehr als sicher erwiesen betrachtete, sondern deswegen, weil die Technik der Rhesusbestimmung seines Erachtens noch nicht so weit entwickelt war, dass man mit Fehlbestimmungen nicht zu rechnen brauchte. Er schätzte die Fehlermöglichkeit aber bereits auf weniger als 1: 1000 und äusserte die Vermutung, dass eine Festigung der Erfahrungen es «in nächster Zeit» gestatten werde, sie noch herabzusetzen. Mit raschen Fortschritten zu rechnen, erlaubte offenbar der Umstand, dass die Forschung auf diesem Gebiete wegen der enormen Bedeutung der Rhesuseigenschaften für die Klinik (SCHWARZ S. 322) sehr intensiv und auf breitester Grundlage betrieben wird. Wenn der im vorliegenden Prozess beigezogene Experte Hallauer, ebenfalls ein angesehener Fachmann auf dem Gebiete der Blutuntersuchung, ein gutes Jahr später erklärt hat, die Rhesusbestimmung vermittle heute eine derartige Sicherheit, wie ein biologischer Versuch sie überhaupt bieten könne, nämlich ungefähr die gleiche Sicherheit wie die Hauptgruppenbestimmung, durfte es die Vorinstanz also wohl verantworten, dieser Auffassung zu folgen. (Da es sich im vorliegenden Falle um einen sog. E-Ausschluss handelt, dürften sich die Äusserungen des Experten über den Wert der Rhesusbestimmung trotz ihrer allgemeinen Fassung nur auf die sog. C-, D- und E-Ausschlüsse beziehen, nicht auch auf die andern, von Schwarz mit grösserer Zurückhaltung gewürdigten Arten des Rhesusausschlusses, über die sich auszusprechen der Experte keinen Anlass hatte.) Auf jeden Fall lässt sich nicht sagen, dass die auf das Gutachten Hallauer gestützte Annahme der Vorinstanz, ein Rhesusausschluss der hier gegebenen Art könne heute den gleichen Beweiswert beanspruchen wie ein Ausschluss auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen und der Faktoren M und N, gegen einen Satz des Bundesrechtes — DTF 79 II 17, pag. 24 — oder gegen eine allgemeingültige Erfahrungsregel verstosse, die berufungsrechtlich einem Bundesrechtssatze gleichzustellen wäre. Wenn aber ein solcher Rhesusausschluss tatsächlich die gleiche Sicherheit bietet wie die schon in BGE 71 II 54 ff. anerkannten Ausschlussarten, d. h. wenn dabei praktisch mit Fehlern nicht zu rechnen ist, so ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass ein solcher Ausschluss in Verbindung mit konkreten Anhaltspunkten für die Möglichkeit einer ausserehelichen Zeugung die Aberkennung der Ehelichkeit nach Art. 254 ZGB rechtfertigt.

3. — Selbstverständliche Voraussetzung für die Verwertung der Blutprobe als Beweismittel ist, dass die Untersuchung im konkreten Fall von fachkundigem Personal mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt wurde. Dies ist hier nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geschehen. Insbesondere wurden verschiedene Testseren verwendet und blieb das Ergebnis immer dasselbe. Wenn in BGE 71 II 60/61 gesagt wurde, wo nur eine Methode den Ausschluss erlaube, könne ein höherer Grad von Sicherheit dadurch erreicht werden, dass von Amtes wegen noch eine weitere Expertise durch ein anderes Institut angeordnet werde, so kann und will dies nicht heissen, dass in jedem derartigen Falle von Bundesrechts wegen eine zweite Expertise unerlässlich sei. Auf Grund der Erklärung des Experten Hallauer, dass angesichts der in seinem Institut durchgeführten Kontrollen eine weitere Nachprüfung vollständig überflüssig sei, konnte die Vorinstanz von der Einholung eines weiteren Gutachtens absehen, ohne Bundesrecht zu verletzen.

Die Feststellung des Experten, dass das Kind die bei der Mutter und deren Ehemann nicht vorhandene Rhesuseigenschaft E besitze und daher einen andern Mann zum Vater haben müsse, erlaubt demnach den Schluss, dass die Vaterschaft des Ehemannes im Sinne von Art. 254 ZGB unmöglich sei, wenn durch andere Beweismittel die Möglichkeit der Zeugung durch einen Dritten dargetan ist.

— DTF 79 II 17, pag. 25 — 4. — Diese letzte Voraussetzung ist zweifellos erfüllt. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Mutter zur Zeit der Empfängnis mit M. ein ehebrecherisches Verhältnis unterhalten habe. Es kann keine Rede davon sein, dass diese tatsächliche Feststellung unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei oder offensichtlich auf Versehen beruhe. Sie ist daher für das Bundesgericht massgebend. Im übrigen ist, wie dargelegt, der volle Beweis eines Ehebruchs nicht einmal nötig, um das Abstellen auf einen Blutbefund zu rechtfertigen, der die Vaterschaft des Ehemannes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst, sondern es genügt, wenn Umstände bewiesen sind, die ernsthaft mit der Möglichkeit eines Ehebruchs zu rechnen erlauben. Die vorliegenden, äusserst kompromittierenden Briefe M.s an die Mutter vom Anfang des Jahres 1950, der zugestandene gemeinsame Ausflug nach Stresa vom 17./18. Mai 1950 und die von M. bezeugte Tatsache, dass die Mutter und er im Jahre 1950 einmal in Zürich im gleichen Hotelzimmer übernachteten, bilden ohne Zweifel derartige Umstände, auch wenn die Mutter und M. (dieser wenigstens für das Jahr 1950) jeden intimen Verkehr abstreiten.