DTF 79 II 79

Aus den Erwägungen.

1 — Wie beide Instanzen zutreffend angenommen haben und auch die Berufungsbeklagte anerkennt, finden die Vorschriften über das ordentliche Bürgschaftsrecht auf die Wechselbürgschaft keine Anwendung (BGE 44 II 145; ARMINJON et CARRY, La Lettre de change et le billet à ordre, S. 302 f.; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 492 N. 69). Denn bei der Wechselbürgschaft handelt es sich nicht um eine bloss akzessorische Verpflichtung, wie dies bei der Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR der Fall ist, sondern sie stellt eine selbständige Wechselverpflichtung dar. Damit fällt auch die nach Art. 494 OR bei der gewöhnlichen — DTF 79 II 79, pag. 81 — Bürgschaft notwendige Zustimmung des andern Ehegatten für die Wechselbürgschaft ausser Betracht. Dieses bei der Revision des Bürgschaftsrechts eingeführte Erfordernis wurde nicht auf die Wechselbürgschaft ausgedehnt. Zwar hat das einheitliche Wechselrecht des Genfer Abkommens vom 7. Juni 1930 die Bestimmung der Wechselfähigkeit, d.h. der persönlichen Fähigkeit, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, den einzelnen Ländern überlassen (vgl. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, S. 236 ff; ferner Prot. Komm. Nat. Rat. zu den Genfer Abkommen vom 25. April 1932, S. 6 Art. 970; Nachtragsbotschaft des Bundesrates vom 12 Februar 1932, BBl. 1932 I S. 219). Unter diese spezifische Verpflichtungsfähigkeit fällt auch die Eingehung einer Wechselbürgschaft, weil das Aval eine wechselmässige Verpflichtung begründet. Das einheitliche Wechselrecht hätte es somit gestattet, eine Beschränkung der Fähigkeit zur Eingehung von Wechselbürgschaften vorzusehen in dem Sinne, dass hiefür die Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Dies ist jedoch unterblieben (Prot. Komm. Nat. Rat 1932 zu den Genfer Abkommen, a. a. O. sub. Wechselfähigkeit; Botschaft des Bundesrates vom 21 Februar 1928 S. 115). Darüber bestand denn auch anlässlich der Revision des Bürgschaftsrechtes kein Zweifel (Bericht und Vorentwurf der Justizabteilung vom Juni 1937, S. 20, 28; Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 24 f.). Der Vorschlag auf Einführung des Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten wurde von den Gegnern gerade mit dem Hinweis darauf bekämpft, dass eine solche Lösung den angestrebten Zweck des Familienschutzes nicht erreiche, sondern lediglich eine Abwanderung von der Bürgschaft zur Unterzeichnung von Wechselverpflichtungen zur Folge haben werde, für die eine solche Zustimmung nicht notwendig sei (Sten. Bull. NR 1940 S. 68 Spalte I, S. 675 Sp. I, S. 684, 686, 687 Spalte II/688; StR 1940 S. 240. Spalte I, S. 244 Spalte II unten). Die Befürworter des Vorschlags anerkannten ebenfalls, dass für die Wechselbürgschaft eine Zustimmung nicht erforderlich — DTF 79 II 79, pag. 82 — sei, schätzten aber die Gefahr eines Ausweichens nach dieser Seite hin wegen der Abneigung des Volkes gegen die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten als gering ein (Sten. Bull. NR 1940 S. 70 Spalte II, S. 681 Spalte II, 683 Spalte I; StR 1940 S. 253 Spalte I, S. 299 Spalte II/300, S. 402 Spalte I).

Die zur Beurteilung stehende Wechselbürgschaft des Berufungsbeklagten bedurfte demnach als solche zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Ehefrau nicht.

2. — Die streitige Wechselbürgschaft war auch nicht etwa simuliert, in der Weise, dass in Wirklichkeit eine bloss einfache Bürgschaft gewollt gewesen wäre. Es bestand nicht Einigkeit der Parteien darüber, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht gelten, sondern nur Dritten gegenüber den Schein eines Rechtsgeschäftes erwecken sollten. Gemäss Feststellung der Vorinstanz war vielmehr der Wille der Parteien auf die Eingehung einer selbständigen wechselrechtlichen Verpflichtung des Berufungsbeklagten gerichtet, weil die Form der gewöhnlichen Bürgschaft wegen der damit verbundenen Formalitäten (öffentliche Beurkundung, Zustimmung der Ehefrau) nicht genehm war.

3. — Da die gewählte Form der Wechselbürgschaft dem Willen der Parteien entsprach, geht der Berufungsbeklagte fehl, wenn er die Anwendbarkeit des Erfordernisses der Zustimmung der Ehefrau auf den vorliegenden Fall damit begründen will, dass nach BGE 37 II 186 und 39 II 774 die Eingehung von Verpflichtungen, welche sich materiell als Bürgschaften darstellen, in der Form des Garantievertrages unzulässig sei. Denn in den genanten Fällen waren die zu beurteilenden Geschäfte ihrem Inhalte nach, d.h. materiell, Bürgschaften, nicht davon begrifflich zu unterschéidende Garantieverträge. Im heutigen Fall aber kann die rechtliche Subsumtion nicht zweifelhaft sein; es handelt sich um ein Aval, also unstreitig um eine Wechselverpflichtung, nicht um eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR.

4. — Es kann sich somit nur fragen, ob ein agere in fraudem legis vorliege, weil sich die Parteien nicht der — DTF 79 II 79, pag. 83 — gewöhnlichen Bürgschaftsform, sondern derjenigen der Wechselbürgschaft bedient haben.

a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst hervorzuheben, dass grundsätzlich in der Wahl einer von mehreren Rechtsformen, die das Gesetz zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zweckes zur Verfügung stellt, keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden kann. Von einer solchen kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn mit der Wahl eines bestimmten Mittels ein verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Ist der angestrebte Erfolg verboten, handelt es sich mit andern Worten bei der umgangenen Vorschrift um ein sogenanntes Zielverbot, so sind auch alle andern Mittel zur Erreichung dieses Zieles unzulässig, und es ist daher auch dem an Stelle des verbotenen Rechtsgeschäfts gewählten die rechtliche Gültigkeit zu versagen.

Will dagegen eine Vorschrift nur eine bestimmte Art und Weise des Vorgehens regeln, ohne den angestrebten Erfolg als solchen zu verbieten, so bedeutet die Wahl eines andern Mittels, durch das sich der gleiche oder ein angenäherter wirtschaftlicher Zweck ebenfalls erreichen lässt, keine unzulässige Umgehung. Die in Frage stehende «umgangene» Vorschrift stellt in diesem Fall nicht ein Ziel-, sondern lediglich ein sogenanntes Wegverbot auf (vgl. hiezu EGGER, N. 38 ff. zu Art. 2 ZGB; von TUHR/SIEGWART OR § 31 IV; MAnAY, Die sogenannte Gesetzesumgehung, S. 66 ff.; RGZ 100 S. 212). So ist es z. B. im Grundstücksverkehr gestattet, durch blosse Uebertragung sämtlicher Aktien einer Immobilien-A.G. nach aktienrechtlichen Grundsätzen (Uebergabe der Titel, Indossament oder Abtretungserklärung, Art. 967, 684 ff. OR), ohne öffentliche Beurkundung die Wirkungen der Eigentumsübertragung an Grundbesitz, namentlich die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt darüber, zu erzielen (BGE 45 II 34; nicht veröffentliches Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1947 i. S. Spörri c. J. G. Nef & Co.). Denn derartige Rechtsgeschäfte zu untersagen, bildet nicht den Zweck — DTF 79 II 79, pag. 84 — des Erfordernisses der öffentlichen Beurkundung; die erzielte Wirkung ist nicht an sich vom Gesetz verpönt, sondern es soll nur ein bestimmter, zu ihr führender Weg reglementiert werden. Dagegen wäre der Rechtsschutz zu versagen, wenn auf diesem Wege z. B. das Verbot der Ueberschreitung von Höchstpreisen im Grundstückverkehr oder Verkaufsbedingungen bei öffentlich subventionierten Bauten umgangen werden sollten.

Für die Entscheidung der Frage, ob im einzelnen Falle die Wahl eines Mittels an Stelle eines andern eine unzulässige Gesetzesumgehung darstelle, ist deshalb zunächst abzuklären, ob der «umgangenen» Vorschrift die Bedeutung eines Ziel- oder eines Wegverbotes zukomme.

b) Im vorliegenden Falle kommt es massgebend darauf an, welcher dieser beiden Vorschriftsarten OR Art. 494 zuzurechnen sei. Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das im Bürgschaftsrecht aufgestellte Erfordernis der Zustimmung des andern Ehegatten seinem Wesen nach eine bestimmte Beschränkung der Handlungsfähigkeit Verheirateter, d.h. ihrer speziellen Geschäftsfähigkeit zur Eingehung von Bürgschaften, darstellt (STAUFFER, Revision des Bürgschaftsrechts, in ZSR 54 (1935), S. 24 a ff.; OSERjSCHÖNENBERGER Vorbem. zu Art. 492 - 512 OR, N. 34). Einen andern Sinn hat es nach seiner rechtlichen Ausgestaltung und Stellung im Gesetz zunächst nicht. Derartige Einschränkungen dürfen weder ausdehnend ausgelegt, noch analog angewendet werden.

Im weiteren ist zu beachten, dass der Bürgschaftsvertrag gemäss Art. 492 ff. OR nur einen Ausschnitt aus dem weiten Rahmen der Sicherungsgeschäfte darstellt. Neben ihm kommen eine ganze Anzahl anderer Rechtsformen in Betracht, wie die Pfandbestellung, der Garantievertrag, das Aval. Den Parteien eines Sicherungsgeschäftes steht grundsätzlich frei, für welche dieser verschiedenen vom Gesetz zur Verfügung gestellten RechtSformen sie sich entscheiden wollen. Insbesondere haben sie die freie Wahl zwischen der Form des gewöhnlichen Bürgschaftsvertrages — DTF 79 II 79, pag. 85 — und der Wechselbürgschaft. Ein gesetzliches Gebot, sich in bestimmten Fällen der einen statt der andern Vertragsbezw. Verpflichtungsart zu bedienen, besteht nicht, und daher auch keinerlei Verbot der einen gegenüber der andern Rechtsform. Zu einer Einschränkung der Wahlmöglichkeit bestand für den schweizerischen Gesetzgeber umso weniger Anlass, als sein Privatrecht die scharfe Scheidung anderer Rechte in ein eigentliches Zivilrecht im engern Sinn und ein besonderes Handelsrecht nicht kennt. So bedienen sich in der schweizerischen Geschäftspraxis von jeher Kaufleute ebensogut der gewöhnlichen (zivilrechtlichen) Bürgschaft, als Nichtkaufleute des (handelsrechtlichen Avals. Dabei sind die Gepflogenheiten in den einzelnen Gegenden der Schweiz sehr verschieden. Umso grösser wären die Schwierigkeiten gewesen, die Bürgschaftsgeschäfte als unerfahren geltender Personen von den andern zu trennen und für sie die Verwendung des Avals zu untersagen. Auch deswegen wäre eine weitere Beschränkung der Handlungsfähigkeit verheirateter Personen nach dieser Richtung hin nur beim unzuweideutigen Nachweis einer dahinzielenden Absicht des Gezetzes anzunehmen. Hieran fehlt es aber.

Dass der schweizerische Gesetzgeber ein generelles oder auf bestimmte Kategorien von Geschäften beschränktes Verbot der Eingehung von Wechselbürgschaften durch Verheiratete hätte aufstellen wollen, ist nirgends ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus den Materialien, wie bereits dargelegt wurde, das Gegenteil. Die Frage der Wechselbürgschaft wurde wohl einlässlich diskutiert, aber eine Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses von Art. 494 OR auf sie nicht in Betracht gezogen. Man beschränkte sich darauf, die Eingehung übereilter gewöhnlicher, obligationenrechtlicher Bürgschaften durch Verheiratete zu erschweren durch die Aufstellung der Vorschrift, dass die Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Es wurde somit nicht allgemein die Gültigkeit von Interzessionsgeschäften Verheirateter von der Zustimmung des andern — DTF 79 II 79, pag. 86 — Ehegatten abhängig gemacht, sondern dieses Erfordernis nur für den gewöhnlichen Bürgschaftsvertrag aufgestellt. Daraus erhellt, dass es sich bei der Vorschrift des Art. 494 OR nicht um ein Verbot eines bestimmten Ergebnisses (Interzession durch Verheiratete ganz allgemein), also nicht um ein sogenanntes Ziel- oder Erfolgsverbot, sondern lediglich um ein sogenanntes Wegverbot, um die Reglementierung eines bestimmten Weges durch die Aufstellung erschwerter Formerfordernisse, handelt. Eine Erschwerung jeder Art von Interzession Verheirateter durch Ausdehnung der Formerschwerung insbesondere auch auf die Wechselbürgschaft wurde bewusst und absichtlich unterlassen im Interesse der uneingeschränkten Erhaltung eines im Handel wichtigen, bei der grossen Mehrzahl der Banken sehr verbreiteten, insgesamt hohe Beträge erreichenden Kredit- und Zahlungsmittels.

Die Vorinstanz verkennt den Charakter der Vorschrift von Art. 494 OR als blossen Wegverbots, wenn sie erklärt, der Schutzzweck des neuen Bürgschaftsrechtes würde vereitelt, wenn Parteien, die wirtschaftlich betrachtet gewöhnliche Bürgschaftszwecke verfolgen, dafür die Form des Avals wählen dürften. Sie unterlegt damit der Vorschrift einen zu weit gefassten Zweck und betrachtet die Sache so, als ob der Gesetzgeber jede derartige Interzession Verheirateter hätte erschweren wollen, nicht nur diejenige auf dem Wege der Eingehung von Bürgschaften nach Art. 492 ff. OR.

Stellt die Vorschrift von Art. 494 OR danach ein blosses Wegverbot dar, so kann in der Wahl eines andern Weges zur Erreichung des an sich nicht verbotenen Sicherungszweckes keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden. Die grundsätzlich freie Wahl der Rechtsform wurde durch die Aufstellung von Art. 494 OR nicht beeinträchtigt.