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2C_187/2026BGEx
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C_187/2026

Arrêt du 17 septembre 2026
IIe Cour de droit public
Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz, Hänni, Ryter et Kradolfer.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
A.________, représenté par Me Lida Lavi, avocate, Etude LAVI Avocats, recourant,
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex.
Objet
Refus d'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 6 janvier 2026 (ATA/6/2026 - A/2625/2024-PE).

Faits :

Fatti

A. A.________, né en 1985, ressortissant français, a déposé le 2 juillet 2024 auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) une demande d'autorisation de séjour de courte durée en vue de son mariage avec B.________, ressortissante française au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse.

B. Par décision du 8 juillet 2024, l'Office cantonal a rejeté la demande. La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours. L'Office cantonal a relevé que A.________ faisait l'objet d'une mesure d'expulsion obligatoire de Suisse, entrée en force, prononcée le 30 août 2019 pour une durée de dix ans par le Tribunal correctionnel, en application de l'art. 66a al. 1 let. h CP. Il était tenu de quitter la Suisse sans délai et aucune autorisation de séjour ne pouvait lui être délivrée à quelque titre que ce soit. Dite expulsion prendrait fin le 10 mai 2030.

A.________ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) à l'encontre de la décision du 8 juillet 2024, tout en sollicitant l'effet suspensif. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif par décision du 6 septembre 2024 et le recours par jugement du 18 novembre 2024.

Contre le jugement du 18 novembre 2024, A.________ a formé un recours devant la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en demandant la restitution de l'effet suspensif. La Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 6 janvier 2026, ce qui a rendu sans objet la demande de restitution de l'effet suspensif.

C. Contre l'arrêt du 6 janvier 2026, A.________ forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. À titre préalable, il conclut à ce que l'exécution de toute mesure d'éloignement à son encontre soit suspendue, à ce que l'effet suspensif soit accordé à son recours et à ce qu'une autorisation de travail provisoire lui soit immédiatement délivrée. Au fond, il conclut, pour les deux recours, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce qu'il soit constaté qu'il remplit les conditions pour le report de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP, à ce qu'il soit ordonné à l'Office cantonal de lui délivrer une autorisation de séjour de courte durée en vue de son mariage en Suisse avec B.________, puis, après le mariage, une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial.

L'Office cantonal a conclu au rejet des mesures provisionnelles et s'est rallié aux considérants de l'arrêt attaqué sur le fond. La Cour de justice s'en est rapportée à justice quant à la requête d'effet suspensif et à la recevabilité du recours, persistant pour le reste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le recourant a répliqué, en maintenant ses conclusions quant au fond et à l'octroi de l'effet suspensif.

Par ordonnance du 18 mai 2026, la Présidente de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif, comprise comme une demande de mesures provisionnelles.

Considérant en droit :

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 149 IV 9 consid. 2).

1.1. L'arrêt attaqué confirme le refus de l'Office cantonal d'octroyer au recourant une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. À cet égard, il suffit que le recourant démontre de manière soutenable l'existence d'un droit potentiel à une autorisation de séjour pour que son recours soit recevable (ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1). Le point de savoir si toutes les conditions sont effectivement réunies dans un cas particulier relève de l'examen au fond (ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1).

En l'espèce, dans la mesure où le recourant invoque en particulier l'art. 12 CEDH relatif au droit au mariage et dès lors que cette disposition est, sous certaines conditions, susceptible de lui conférer un droit à une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage, la voie du recours en matière de droit public est sur le principe ouverte (ATF 151 I 306 consid. 3.2; arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 1.3, non publié in ATF 137 I 351).

Le recours en matière de droit public étant ouvert, le recours constitutionnel subsidiaire, déposé en parallèle conformément à l'art. 119 LTF, est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).

1.2. Pour le surplus, le recours, dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), a été formé en temps utile (art. 100 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par le recourant, destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public, sous les réserves qui suivent.

1.3. Selon la jurisprudence, l'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2; 136 II 457 consid. 4.2). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2; 125 V 413 consid. 2a). Devant le Tribunal fédéral, le litige peut ainsi être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2).

En l'occurrence, l'arrêt attaqué se prononce uniquement sur l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage, conformément à la demande du recourant du 2 juillet 2024 à l'Office cantonal. La conclusion du recourant tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour après l'union excède ainsi l'objet de la contestation et est partant irrecevable (cf. arrêt 2C_294/2025 du 4 novembre 2025 consid. 1.5).

1.4. Le recourant conclut aussi à ce qu'il soit constaté que les conditions d'un report de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP sont remplies.

1.4.1. L'art. 66d CP prévoit le report de l'expulsion pénale lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques (al. 1 let. a) ou lorsque d'autres règles impératives du droit international s'y opposent (al. 1 let. b).

1.4.2. L'art. 66d CP, qui réserve la possibilité d'un ultime contrôle de l'expulsion pénale, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5), est une norme d'exécution d'une mesure de droit pénal (arrêt 6B_1313/2019 du 29 novembre 2019 consid. 3.2). La décision relative au report de l'expulsion selon l'art. 66d CP peut toutefois être prise par une autorité administrative ou pénale; il revient aux cantons de le décider (arrêt 6B_1313/2019 du 29 novembre 2019 consid. 3.2). De même, l'autorité de recours peut être pénale ou administrative (arrêt 6B_1313/2019 du 29 novembre 2019 consid. 3.2). Dans le canton de Genève, l'autorité de première instance est administrative (Office cantonal de la population; cf. art. 21 al. 1 du règlement genevois sur l'exécution des peines et mesures du 19 mars 2014 [REPM; Rs/GE E 4 55.05]) et l'autorité de recours est pénale (Chambre pénale de recours de la Cour de justice; art. 5, 40 et 42 de la loi genevoise d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; rs/GE E 4 10]; cf. arrêt 7B_132/2023 du 12 mars 2024 consid. 3.3). Devant le Tribunal fédéral, les décisions relatives au report de l'expulsion pénale prises en application de l'art. 66d CP relèvent du recours en matière pénale, dès lors qu'elles ont trait à l'exécution d'une mesure au sens de l'art. 78 al. 2 let. b LTF (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.3; parmi beaucoup d'autres: arrêts 7B_303/2026 du 20 août 2026 consid. 1.2.1 et les arrêts cités). Du fait de la liberté organisationnelle des cantons, il peut y avoir un certain enchevêtrement entre les décisions relatives au report de l'expulsion et celles relatives à une demande de titre de séjour, ce qui peut ensuite nécessiter une certaine délimitation du litige devant le Tribunal fédéral (cf. par ex. arrêt 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 1.2 pour le canton de Vaud).

1.4.3. En l'espèce, il ressort de l'arrêt querellé qu'une demande de report de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP a été formée par le recourant et est actuellement pendante devant les autorités cantonales (p. 9 de l'arrêt attaqué). On peut se demander si un report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP entre en considération lorsque, comme en l'espèce, la personne sous le coup de l'expulsion pénale a donné, dans un premier temps, suite à l'ordre de quitter la Suisse, avant de revenir (illégalement) sur le territoire. Cette question n'a toutefois pas besoin d'être examinée en l'espèce. L'arrêt attaqué, rendu par la Chambre administrative de la Cour de justice, qui n'est de toute façon pas compétente pour le report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP, porte en effet uniquement sur l'octroi d'un titre de séjour en vue du mariage. Partant, la conclusion du recourant tendant à l'examen des conditions du report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP est irrecevable, car elle dépasse l'objet de la contestation tel que délimité dans l'arrêt attaqué (cf. supra consid. 1.3). Par conséquent, seule l'incidence de la décision d'expulsion pénale prononcée par le Tribunal correctionnel le 30 août 2019, et qui déploie encore ses effets jusqu'au 10 mai 2030, sur la demande d'autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage sera examinée ci-après.

2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF, il n'examine la violation de droits fondamentaux que si le grief a été invoqué et motivé par la partie recourante, c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 149 III 81 consid. 1.3; 148 I 127 consid. 4.3).

3.

3.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), hormis dans les cas visés à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Sont visés par cette exception les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée. En dehors des cas prévus par l'art. 99 al. 1 LTF, les nova ne sont pas admissibles, qu'il s'agisse de faits ou moyens de preuve survenus postérieurement à la décision attaquée (ATF 144 V 35 consid. 5.2.4) ou d'éléments que les parties ont négligé de présenter à l'autorité précédente (ATF 143 V 19 consid. 1.2; 136 III 123 consid. 4.4.3). Il appartient à la partie recourante qui entend se prévaloir de l'admissibilité exceptionnelle de faits nouveaux de démontrer que les conditions en sont remplies (ATF 143 V 19 consid. 1.2).

3.2. Le recourant expose qu'un enfant est issu de sa relation avec sa compagne. Ce fait ne ressort pas de l'arrêt attaqué et les conditions pour en tenir compte ne sont pas remplies. Le recourant ne le prétend du reste pas, ne se plaignant pas de constatations de fait manifestement insoutenables sur ce point (cf. art. 105 al. 2 LTF). Dans ce qui suit, le Tribunal fédéral statuera donc exclusivement sur la base des faits de l'arrêt entrepris (art. 105 al. 1 LTF).

4. Le recourant prétend que les précédents juges ont méconnu les art. 8 et 12 CEDH, l'art. 13 Cst., ainsi que l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) et l'intérêt supérieur de l'enfant de vivre avec ses deux parents. D'emblée, ce dernier grief tombe toutefois à faux, dès lors qu'il ne ressort pas de l'arrêt entrepris (cf. supra consid. 3.2) que le recourant serait père.

4.1. L'art. 13 Cst. et l'art. 8 CEDH ont la même portée (ATF 138 I 331 consid. 8.3.2). En outre, le droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier issu de l'art. 8 CEDH se confond avec celui pouvant être déduit de l'art. 12 CEDH, ainsi que de l'art. 14 Cst. (arrêt 2C_178/2024 du 31 mai 2024 consid. 1.3.1). La cause sera donc traitée uniquement sous l'angle du droit au mariage. Les futurs époux étant tous deux de nationalité française, il convient en outre de tenir compte des conditions de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681).

4.2. L'art. 12 CEDH garantit à tout être humain le droit de se marier et de fonder une famille à partir de l'âge nubile selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. L'art. 14 Cst. consacre pour sa part le droit au mariage et à la famille. Eu égard à ces deux dispositions, qui sont interprétées de manière analogue, la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que la personne étrangère entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement, en application par analogie de l'art. 17 al. 2 LEI, qu'elle remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (ATF 151 I 306 consid. 5.4; 139 I 37 consid. 3.5.2; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7). En revanche, lorsqu'il apparaît d'emblée que la personne étrangère ne pourra pas, même une fois mariée, être admise à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers peut en principe renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'elle ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (cf. ATF 151 I 306 consid. 5.4; 139 I 37 consid. 3.5.2; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7). La jurisprudence réserve toutefois les situations dans lesquelles une éventuelle tolérance du séjour en vue de la célébration du mariage doit être envisagée, afin de garantir la substance du droit au mariage, indépendamment du point de savoir si les futurs époux auraient ensuite le droit d'y mener une vie conjugale ou familiale (ATF 151 I 306 consid. 5.4 et les arrêts cités et consid. 5.5).

4.3. En principe, la délivrance d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage suppose notamment que la personne qui la sollicite puisse, une fois mariée, manifestement prétendre à un titre de séjour, ainsi que l'ont relevé les précédents juges. Pour demeurer en Suisse, le recourant peut, sur le principe, se prévaloir de l'ALCP, à titre originaire en tant que ressortissant français (art. 3 à 6 ALCP, art. 1 ss annexe I ALCP), ou à titre dérivé (regroupement familial) une fois qu'il sera marié avec sa compagne française au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse (art. 7 let. d ALCP et art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP). En vertu de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, les droits accordés sur la base de l'accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

4.4. En l'espèce, le recourant est sous le coup d'une expulsion pénale obligatoire au sens de l'art. 66a CP, entrée en force, prononcée le 30 août 2019, pour une durée de dix ans et qui prendra fin, d'après l'Office cantonal, le 10 mai 2030. Une telle décision d'expulsion signifie que le recourant représente une menace actuelle et réelle pour l'ordre et la sécurité publics au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. Pour ce motif déjà, on ne voit pas qu'il puisse prétendre à un titre de séjour après l'union et, partant, à une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage, tant que prévaut son expulsion pénale.

5. Le recourant prétend qu'il convient de tenir compte du changement de circonstances intervenu depuis le jugement pénal du 30 août 2019, à savoir sa vie commune avec sa future épouse depuis son retour en Suisse le 1 er juillet 2024 et leur projet de mariage. D'après lui, l'expulsion pénale ne ferait pas obstacle à l'octroi d'un titre de séjour.

5.1. Dans un arrêt 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 portant sur une demande d'autorisation de séjour formée par une personne étrangère sous le coup d'une expulsion pénale et qui avait sollicité l'octroi d'un (nouveau) titre de séjour en invoquant un changement de circonstances (naissance d'un enfant), la Cour de céans a noté qu'il était douteux qu'il faille entrer en matière sur la demande (consid. 2.4 et 4.2), mais a en définitive laissé la question ouverte, car le refus d'octroi de l'autorisation était de toute façon justifié en l'espèce (consid. 5).

Pour sa part, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a relevé, dans des affaires de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP, qu'une décision d'expulsion pénale excluait d'emblée l'octroi d'une (nouvelle) autorisation de séjour ou d'une admission provisoire (arrêts 6B_1224/2022 du 26 janvier 2023 consid. 2.1; 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.1).

Eu égard à ces jurisprudences, la relation entre l'expulsion pénale et l'octroi ultérieur d'un titre de séjour, en l'occurrence d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage, mérite d'être approfondie.

5.2. Dans l'arrêt 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 précité, le Tribunal fédéral s'est référé à la jurisprudence en matière de reconsidération des décisions. D'après la jurisprudence constante en la matière, une personne qui a fait l'objet d'une décision de révocation de son titre de séjour en Suisse et d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par le Secrétariat d'État aux migrations en vertu de l'art. 67 LEI en raison d'une condamnation pénale peut, passé un certain délai et à certaines conditions, demander l'octroi d'une (nouvelle) autorisation (parmi beaucoup d'autres: arrêts 2C_367/2025 du 28 janvier 2026 consid. 3.4; 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 consid. 4.1; 2C_344/2023 du 6 février 2024 consid. 3.3; 2C_170/2018 du 18 avril 2018 consid. 4.2; sur la reconsidération en général: ATF 146 I 185 consid. 4.1; 136 II 177 consid. 2.1). Cela vaut a fortiori pour les étrangers qui peuvent se prévaloir des droits découlant de l'ALCP; après une certaine durée, il convient en effet de vérifier que la restriction aux droits découlant de l'Accord est encore conforme aux exigences de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP (arrêt 2C_487/2012 du 2 avril 2013 consid. 4.4.1 et 4.5.1; cf., sur les interdictions d'entrée en Suisse prononcées à l'encontre de ressortissants d'États parties à l'ALCP: arrêt 2C_335/2025 du 29 avril 2026; ATF 139 II 121). Le moment où un nouvel examen doit avoir lieu dépend des circonstances. À cet égard, le Tribunal fédéral tient compte de la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée en vertu de l'art. 67 LEI (également applicable aux ressortissants des États parties à l'ALCP; cf. ATF 139 II 121), qui est, sauf menace grave pour la sécurité et l'ordre public, de cinq ans (art. 67 al. 3 LEI; arrêts 2C_189/2024 du 4 novembre 2024 consid. 3.3 et les arrêts cités; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.2). Ainsi, de manière générale, un nouvel examen est indiqué si la personne a quitté la Suisse depuis cinq ans environ à compter de la date d'entrée en force de la décision de révocation du précédent titre de séjour (arrêts 2C_628/2025 du 5 août 2026 consid. 4.5; 2C_189/2024 du 4 novembre 2024 consid. 3.3; 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 consid. 4.1; 2C_337/2022 du 3 août 2022 consid. 5.3; 2C_170/2018 du 18 avril 2018 consid. 4.2; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.2). L'entrée en matière sur une nouvelle demande n'emporte pas d'emblée l'octroi d'une autorisation de séjour, mais implique une nouvelle pesée complète des intérêts (cf. arrêts 2C_628/2025 du 5 août 2026 consid. 4.6; 2C_189/2024 du 4 novembre 2024 consid. 3.4; 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 consid. 4.1 et les arrêts cités).

Dans l'hypothèse où une nouvelle autorisation est octroyée, l'interdiction d'entrée prononcée en vertu de l'art. 67 LEI est levée (arrêts 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.2; 2C_487/2012 du 2 avril 2013 consid. 4.6 et les arrêts cités). L'art. 67 al. 5 LEI prévoit en effet expressément que l'autorité appelée à statuer peut exceptionnellement, pour des raisons humanitaires ou pour d'autres motifs importants, suspendre, provisoirement ou définitivement, une interdiction d'entrée. La procédure d'approbation (art. 99 LEI) permet, à tout le moins dans les cas soumis à approbation, d'assurer la coordination procédurale nécessaire entre les autorités cantonales et le Secrétariat d'État aux migrations, compétent pour l'interdiction d'entrée (cf. arrêt 2C_487/2012 du 2 avril 2013 consid. 4.6).

5.3. Il convient de se demander si la jurisprudence qui vient d'être exposée, permettant, à certaines conditions, l'octroi d'un nouveau titre de séjour passé un certain délai malgré un renvoi et une interdiction d'entrée en Suisse prononcée en vertu de l'art. 67 LEI peut trouver à s'appliquer en présence d'une expulsion pénale, compte tenu de la nature de cette mesure et de ses effets.

5.3.1. Depuis le 1er octobre 2016 (RO 2016 2329), le juge pénal doit prononcer l'expulsion pénale de la personne étrangère condamnée pour un durée de cinq à quinze ans si celle-ci a commis une des infractions visées à l'art. 66a CP après cette date. Il peut en outre la prononcer, pour une durée de trois à quinze ans, dans les cas visés à l'art. 66a bis CP. En cas de récidive, l'expulsion est prononcée pour une durée de vingt ans, voire à vie (art. 66b CP). Le juge pénal fixe la durée de l'expulsion en tenant compte du principe de la proportionnalité (arrêts 6B_647/2025 du 17 février 2026 consid. 4.1.4; 6B_755/2023 du 19 octobre 2023 consid. 4.6.1 et les arrêts cités). Par ailleurs, conformément à l'art. 66a al. 2 CP, le juge pénal renonce à l'expulsion pénale si celle-ci met l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (clause de rigueur, cf. ATF 151 I 248 consid. 5.6; 149 IV 231 consid. 2.1.1; 147 IV 453 consid. 1.4.5; 145 IV 455 consid. 9.4). Le juge pénal prend notamment en considération la vie privée et familiale telle que protégée par l'art. 8 CEDH et l'art. 13 Cst., l'état de santé ou encore les perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. ATF 151 I 248 consid. 5.6; 149 IV 231 consid. 2.1.1; 147 IV 453 consid. 1.4.5; 145 IV 455 consid. 9.4). Le juge pénal vérifie aussi, avant de prononcer une telle mesure, la conformité de l'expulsion pénale avec les garanties découlant de l'ALCP (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.6; arrêt 6B_798/2022 du 29 mars 2023 consid. 2).

5.3.2. Une décision d'expulsion pénale entraîne la perte du titre de séjour, respectivement l'extinction de tous les droits de séjour, de résidence ou d'admission provisoire de l'étranger concerné, dès son entrée en force en cas d'expulsion pénale obligatoire (cf. art. 121 al. 3 à 6 Cst., art. 61 al. 1 let. e LEI et 83 al. 9 LEI; arrêts 6B_1224/2022 du 26 janvier 2023 consid. 2.1; 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.1; 2C_68/2020 du 30 avril 2020 consid. 5.3) et au moment où l'expulsion est exécutée en cas d'expulsion facultative (art. 61 al. 1 let. f LEI; sur cette différence: PERRIER DEPEURSINGE/MONOD, in Commentaire romand, Code pénal I, 2021, n o 18 ad art. 66c CP).

L'expulsion pénale s'accompagne en outre automatiquement d'une interdiction d'entrée en Suisse pendant toute la durée de l'expulsion (cf. art. 5 al. 1 let. d LEI; ATF 151 I 248 consid. 5.6.2; 145 II 313 consid. 3.4.1), étant précisé que la durée de l'expulsion pénale est calculée, selon l'art. 66c al. 5 CP, à partir du jour où la personne condamnée a quitté la Suisse.

L'expulsion pénale ne comporte ainsi pas uniquement l'obligation de quitter le territoire suisse. La mesure d'expulsion n'est pas, contrairement à une décision de renvoi, épuisée par un renvoi ou un départ (arrêt 2C_723/2025 du 9 mars 2026 consid. 4.3; cf. aussi art. 26g de l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers [OERE; RS 142.281]). Tant que la durée de l'expulsion n'est pas expirée, la mesure d'expulsion déploie ses effets d'éloignement (cf. arrêt 2C_723/2025 du 9 mars 2026 consid. 4.3). Elle reste ainsi exécutoire même après un retour illégal en Suisse (arrêt 2C_723/2025 du 9 mars 2026 consid. 4.3). Le terme de l'exécution de la mesure d'expulsion est atteint lorsque la durée de l'expulsion est écoulée (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in Basler Kommentar Strafrecht, 4e éd. 2019, no 6 ad art. 66c CP). En vertu de l'art. 291 CP, la violation d'une décision d'expulsion est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (cf. sur cette disposition: ATF 150 IV 329 consid. 1 et 6; 147 IV 232 consid. 1.1). En revanche, l'étranger qui contrevient à une interdiction d'entrée fondée sur l'art. 67 LEI est uniquement punissable sur la base de l'art. 115 al. 1 LEI, lequel prévoit une peine privative de liberté d'un an au plus (ATF 147 IV 232 consid. 1.1; arrêt 6B_624/2021 du 23 mars 2022 consid. 1.1).

En résumé, la personne étrangère sous le coup d'une expulsion pénale perd tout droit de séjour en Suisse et ne peut pas obtenir un nouveau titre de séjour tant que la mesure d'expulsion pénale déploie ses effets, sauf à contourner les effets de cette mesure. Un départ de Suisse n'épuise pas l'expulsion, de sorte que la circonstance que la personne étrangère a quitté le territoire, puis y est revenue (illégalement), n'a pas d'incidence. Si la personne étrangère revient en Suisse alors que l'expulsion pénale dure encore, elle s'expose aux peines prévues à l'art. 291 CP.

5.3.3. Il découle de ce qui précède que la jurisprudence permettant à l'autorité compétente en matière de séjour en Suisse, après cinq ans, voire même plus tôt, en cas de changement de circonstances, d'entrer en matière sur une nouvelle demande et d'accorder un titre de séjour à une personne étrangère quand bien même elle est sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse (cf. supra consid. 5.2) ne peut être transposée à la situation d'une personne étrangère faisant l'objet d'une expulsion pénale, car cela reviendrait à méconnaître le jugement pénal et les effets de la mesure d'expulsion (cf. sous l'ancien droit, en lien avec l'ancien art. 55 CP, ATF 124 II 289 consid. 3 refusant un titre de séjour par regroupement familial).

5.3.4. Le juge pénal tient compte au moment du prononcé de la mesure d'expulsion pénale d'une série de facteurs, dont la compatibilité de l'expulsion avec la CEDH et l'ALCP (cf. supra consid. 5.3.1). Il prend aussi notamment en considération le fait que l'expulsion pénale s'accompagne d'une interdiction d'entrée et les conséquences que cela peut avoir sur la vie familiale de la personne concernée (ATF 151 IV 248 consid. 5.6.2). Une fois cette décision prise, elle lie les autorités en matière de droit des étrangers, tant qu'elle n'est pas modifiée (ou reportée) par les autorités compétentes.

En cas de changement de circonstances depuis le prononcé de l'expulsion pénale, il appartient donc à la personne concernée, tant que la mesure est en cours, de s'adresser prioritairement aux autorités compétentes en matière d'exécution de l'expulsion pénale (qui peuvent, en première, voire en seconde instance, être les mêmes que les autorités compétentes en matière de droit des étrangers; cf. supra consid. 1.4.1). Ces autorités examineront si, et le cas échéant sur quelle base et pour quels motifs, il convient de suspendre provisoirement ou définitivement l'exécution de la mesure d'expulsion pénale (cf. par exemple la suggestion en doctrine d'appliquer par analogie l'art. 67 al. 5 LEI, évoquée dans l'ATF 151 I 248 consid. 5.7.2, pour une suspension temporaire notamment; cf. BUSSLINGER/ÜBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in Plädoyer 5/2016, p. 96 ss, p. 105). Il s'agit là de questions qui concernent l'exécution de l'expulsion pénale et qui doivent faire l'objet d'une procédure distincte. Du reste, celle-ci est en cours en l'espèce.

5.3.5. Une fois la décision prise concernant la mesure d'expulsion pénale, la question du droit de séjour peut se reposer. Dans la mesure où la légalité du séjour est un prérequis pour la célébration de l'union par l'officier de l'état civil (art. 98 al. 4 CC; cf. supra consid. 4.2), il n'est notamment pas exclu qu'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage doive être octroyée à une personne étrangère dont l'expulsion pénale aurait été suspendue et qui ne peut pas quitter le territoire suisse, afin de garantir le droit au mariage. La doctrine envisage d'autres cas de figure dans lesquels la situation en droit des étrangers devrait être ré-examinée, afin d'éviter par exemple que la personne étrangère se retrouve indéfiniment sans papiers (cf. LUZIA VETTERLI, Ausländische Personen im Strafrecht. in Ausländerrecht, 3 e éd. 2022, n o 33.250; cf. aussi PERRIER DEPEURSINGE/MONOD, op. cit., n o 17 ad art. 66c CP). Ces questions n'ont toutefois pas besoin d'être approfondies en l'espèce.

5.4. En l'occurrence, selon l'arrêt attaqué, le Tribunal correctionnel a prononcé à l'encontre du recourant le 30 août 2019 une mesure d'expulsion pour une durée de dix ans, en application de l'art. 66a al. 1 let. h CP. Il s'agit d'un cas d'expulsion obligatoire en lien avec les infractions contre l'intégrité sexuelle. Ce jugement n'a pas été contesté par le recourant et est entré en force. D'après l'Office cantonal, l'expulsion devrait prendre fin le 10 mai 2030. Le recourant a quitté le territoire suisse, mais y est revenu illégalement le 1er juillet 2024. Pour le moment, aucune décision n'a été prise concernant l'expulsion pénale, alors qu'une demande de report est en cours (cf. supra consid. 1.4.3). L'expulsion pénale déploie donc tous ses effets. Il est partant exclu que les autorités compétentes en matière d'autorisations de séjour octroient au recourant un titre de séjour de courte durée en vue du mariage.

5.5. Cette solution n'est pas contraire au droit au mariage tel qu'invoqué. Les projets du couple se sont forgés alors que le recourant savait qu'il était sous le coup d'une expulsion pénale lui interdisant le séjour en Suisse. La compagne du recourant ne pouvait ignorer la mesure dont celui-ci faisait l'objet. Rien n'empêche en outre le couple de poursuivre les démarches en vue du mariage dans un autre pays, en particulier en France, dont ils sont tous deux ressortissants. Eu égard à la nationalité française du recourant, sa remarque selon laquelle l'expulsion pénale de Suisse l'empêcherait de se rendre en France est dénuée de fondement.

5.6. Sur le vu de ce qui précède, les précédents juges n'ont pas méconnu l'art. 12 CEDH en refusant au recourant l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public dans la mesure où il est recevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.

Lausanne, le 17 septembre 2026

Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

La Greffière : E. Kleber

Fonte del testo della sentenza: bger.ch · Tribunale federale svizzero · 2C_187/2026
Termini attivi:
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