Maximale Höhe eines bedingten Kapitals innerhalb und eines bedingten Kapitals ausserhalb des Kapitalbands

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1. Ausgangslage

Seit Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1.1.2023 ist ein bedingtes Kapital auch im Rahmen eines Kapitalbands möglich («bedingtes Kapital innerhalb des Kapitalbands», Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 OR). Weiterhin möglich ist es, ein bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands aufzunehmen («bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands», Art. 653 ff. OR). Zum Zusammenspiel bedingtes Kapital und Kapitalbands vgl. auch die Praxismitteilung EHRA 2/2023.

Nach Art. 653a Abs. 1 OR darf der Nennbetrag, um den das Aktienkapital bedingt erhöht werden kann, die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals nicht übersteigen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine (statutarische) Kumulation der Möglichkeit eines bedingten Kapitals innerhalb des Kapitalbands bis zur maximalen Grösse des Kapitalbands sowie eines bedingten Kapitals ausserhalb des Kapitalbands bis zum Maximalbetrag gemäss Art. 653a Abs. 1 OR zulässig ist oder ob der gesetzlich vorgegebene Maximalbetrag des bedingten Kapitals dadurch in unzulässiger Weise überschritten würde.

2. Beschränkte Kognition der Handelsregisterbehörden

Ein bedingtes Kapital innerhalb des Kapitalbands hat die obere Grenze des Kapitalbands zu respektieren. Die obere Grenze des Kapitalbands (und damit das bedingte Kapital innerhalb des Kapitalbands) darf das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital höchstens um die Hälfte übersteigen (Art. 653s Abs. 2 OR).

Nicht klar ist, ob zudem auch der Maximalbetrag gemäss Art. 653a OR zu respektieren ist. Dies hätte zur Folge, dass ein bereits bestehendes bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands den maximal zulässigen Umfang des bedingten Kapitals innerhalb des Kapitalbands

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entsprechend reduziert. Andererseits hätte es ebenfalls zur Folge, dass ein bereits bestehendes bedingtes Kapital innerhalb des Kapitalbandes bei einer späteren Einführung eines bedingten Kapitals ausserhalb des Kapitalbands dessen maximal zulässigen Umfang reduziert. Eine diesbezüglich klare gesetzliche Grundlage fehlt. Umstritten ist, ob Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 im Sinne eines Verweises (auch) auf Art. 653a OR verstanden werden müsste und damit das bedingte Kapital innerhalb und ausserhalb des Kapitalbands gesamthaft die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals nicht übersteigen dürfte.

Gemäss der sog. Kognitionsformel des Bundesgerichts (BGE 132 III 668 E. 3.1, S. 672) hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss.

Die Kumulation eines bedingten Kapitals innerhalb des Kapitalbands bis zur maximalen Grösse des Kapitalbands sowie eines bedingten Kapitals ausserhalb des Kapitalbands bis zum Maximalbetrag gemäss Art. 653a Abs. 1 OR widerspricht zumindest nicht offensichtlich und unzweideutig dem geltenden Recht und beruht auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung. Entsprechend muss die Kognition der Handelsregisterbehörden in diesem Bereich als eingeschränkt betrachtet werden. Die Beurteilung der Frage der Zulässigkeit einer solchen Statutenbestimmung muss der Beurteilung durch das Zivilgericht überlassen werden.

3. Eintragung im Handelsregister

Bedingtes Kapital innerhalb des Kapitalbands

Aufgrund der fehlenden Kognition der Handelsregisterbehörden, ist somit eine Ermächtigung das Kapital im Rahmen des Kapitalbands bedingt zur erhöhen auch dann im Handelsregister einzutragen, wenn die Statuten bereits ein bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands (gegebenenfalls im maximalen Umfang gemäss Art. 653a Abs. 1 OR) enthalten.

Im Handelsregister wird das bedingte Kapital innerhalb des Kapitalbandes als solches gekennzeichnet (vgl. dazu auch Praxismitteilung EHRA 2/2023):

«Kapitalband gemäss näherer Umschreibung in den Statuten teilweise mit bedingtem Kapital»

Bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands

Eine Gesellschaft, die in ihren Statuten ein Kapitalband (mit bedingtem Kapital) aufgenommen hat, kann aufgrund der fehlenden Kognition der Handelsregisterbehörden wiederum nicht daran gehindert werden, später ein bedingtes Kapital (ausserhalb des Kapitalbands) im Handelsregister einzutragen (gegebenenfalls im maximalen Umfang gemäss Art. 653a Abs. 1 OR). Aufgrund ihrer eingeschränkten Kognition haben die Handelsregisterbehörden nicht zu prüfen, ob ein bedingtes Kapital innerhalb des Kapitalbands den zulässigen Höchstbetrag des bedingten Kapitals ausserhalb des Kapitalbands schmälern würde (unabhängig davon, ob bereits Options- oder Wandelrechte ausgegeben worden sind oder nicht).

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Im Handelsregister wird (wie gewohnt) ein Hinweis auf den Gewährungsbeschluss der Generalversammlung eingetragen:

«Bedingtes Kapital gemäss näherer Umschreibung in den Statuten.» bzw. «Die Gesellschaft hat mit Beschluss vom [Datum] ein bedingtes Kapital gemäss näherer Umschreibung in den Statuten beschlossen.»

Wegfall des Kapitalbands mit bedingtem Kapital

Bei einem Dahinfallen des Kapitalbands mit bedingtem Kapital (z. B. weil eine ordentliche Kapitalerhöhung beschlossen wurde) müssen - falls im Zusammenhang mit einem bedingten Kapital innerhalb des Kapitalbands bereits Optionen oder Wandelanleihen ausgegeben worden sind - die Options- und Wandelberechtigten geschützt werden. Das bedingte Kapital muss daher, auch wenn diesbezüglich eine explizite gesetzliche Grundlage fehlt, als «bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands» weiterleben (vgl. dazu Praxismitteilung EHRA 2/2023). Die Angaben in den Statuten gemäss Art. 653t Abs. 1 Ziff. 9 OR dürfen aus Transparenzgründen nicht gestrichen werden; falls die Angaben in die Ermächtigungsklausel integriert worden sind, ist bei einer Streichung der Ermächtigungsklausel eine neue Bestimmung zum bedingten Kapital in die Statuten aufzunehmen.

Im Handelsregister ist in einem solchen Fall des «Weiterlebens» des bedingten Kapitals zusammen mit der Streichung des Kapitalbands die folgende Publikation vorzunehmen:

«Bedingtes Kapital (geschaffen mittels Kapitalbands) gemäss näherer Umschreibung in den Statuten. [gestrichen: Kapitalband gemäss näherer Umschreibung in den Statuten teilweise mit bedingtem Kapital.]»

Gegebenenfalls bestehen nach der «Umwandlung» ein (bisheriges) bedingtes Kapital in der maximalen Höhe von Art. 653a OR sowie ein (neues) bedingtes Kapital (geschaffen mittels Kapitalbands), bis zur damaligen oberen Grenze des Kapitalbands (Art. 653s Abs. 2 OR). Da das (neue) bedingte Kapital ursprünglich mittels Kapitalbands geschaffen wurde und als solches im Handelsregister gekennzeichnet wird, besteht für die Handelsregisterbehörden kein Anlass die Eintragung aufgrund einer Verletzung von Art. 653a OR zu beanstanden; die diesbezügliche Kognition wird wie bereits erläutert verneint. Umgekehrt muss bei einer späteren Eintragung eines bedingten Kapitals ausserhalb des Kapitalbands im Hinblick auf die maximal zulässige Höhe nach Art. 653a OR ein mittels Kapitalbands geschaffenes bedingtes Kapital nicht berücksichtigt werden (weshalb es wesentlich ist, dieses gemäss Textvorschlag oben im Handelsregister als solches darzustellen). Für die Aufhebung oder Anpassung der Statutenbestimmung des bedingten Kapitals (geschaffen mittels Kapitalband) ist, gleich wie für die Aufhebung oder Anpassung des «normalen» bedingten Kapitals die Bestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten oder eines staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmens (Art. 727b Abs. 1 OR) erforderlich (Art. 653u Abs. 5 OR i.V.m. Art. 653i Abs. 2 OR).

Die Streichung eines Kapitalbands mit bedingtem Kapital ohne «Weiterleben» des bedingten Kapitals (geschaffen mittels Kapitalbands) in oben erwähntem Sinne, wird von den Handelsregisterbehörden ebenfalls eingetragen, falls ein Bericht eines zugelassenen Revisionsexperten oder eines staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmens eingereicht wird, wonach die Wandel- oder Optionsrechte erloschen sind, keine Wandel- oder Optionsrechte eingeräumt worden sind oder alle Berechtigten auf die Ausübung der ihnen eingeräumten Wandel- oder Optionsrechte verzichtet haben (Art. 653u Abs. 5 OR i.V.m. Art. 653i Abs. 2 OR).

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4. Beurteilung durch das Gericht

Im Streitfall unterliegt eine allfällige Verletzung von Art. 653a OR – sowohl im Rahmen der Schaffung des Kapitalbands resp. des Gewährungsbeschlusses der Generalversammlung zur Einführung eines bedingten Kapitals wie auch im Rahmen des Wegfalls des Kapitalbands und dem «Weiterleben» des bedingten Kapitals innerhalb des Kapitalbands als bedingtes Kapital ausserhalb des Kapitalbands – der Überprüfung durch die Gerichte.

Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (EHRA)

Félix Reinmann

Vorsteher