Effets non coordonnés dans le contrôle des concentrations horizontales européen

1.Introduction

Le système de concurrence non faussée, inscrit dans les traités de l’Union Européenne², a pour objectif premier d’assurer le bien-être des consommateurs, tout en repoussant les mesures qui viendraient à fausser la libre concurrence sur le marché³. Déjà par le biais du Traité de Rome en 1957, le législateur européen avait cherché à établir un régime assurant la libre concurrence sur le marché commun. Le but de ce dernier tendait en effet à la promotion d’un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques⁴. Dans une logique similaire et de manière bien plus tardive, a été élaboré un système de contrôle des concentrations d’entreprises dans l’Union Européenne. C’est en effet en 1989 seulement que ce dernier est devenu effectif⁵, par le jeu du premier Règlement le mettant en place⁶. De manière traditionnelle, celui-ci est considéré comme un instrument permettant de contrôler les effets des changements de la structure du marché⁷, découlant de la réunion de plusieurs entreprises entre elles. Depuis la réforme législative de 2004⁸, le texte légal permet à la Commission européenne (ci-après : la Commission) de déclarer incompatibles avec le marché intérieur les concentrations d’entreprises susceptibles d’entraver de manière significative la concurrence effective. Dès lors, le droit de l’Union Européenne alloue un contrôle prospectif de dites opérations, allant jusqu’à leur interdiction⁹ et distinguant deux principaux types d’effets propres à amener des entraves significatives à la concurrence ; les effets coordonnés et les effets non coordonnés¹⁰.

La présente étude de droit européen a pour objet l’analyse des effets non coordonnés dans le contexte spécifique des opérations de concentrations — S. 2 —horizontales. Dans le cadre de celle-ci, l’on cherchera tout particulièrement à venir offrir des solutions novatrices pour le futur de ce domaine du droit de la concurrence, lequel semble aujourd’hui nécessiter une refonte. Dès lors, cet écrit doit être vu comme contenant deux parties distinctes dans leur finalité respective ; la première tendant à une exposition des notions clés et développements fondamentaux à notre analyse, et la seconde, relevant, à proprement parler, de notre apport personnel au droit ainsi que des réformes souhaitables à futur. Ainsi, relativement à la première, on commencera par exposer le cadre général du contrôle des concentrations européen au travers d’une analyse de divers textes légaux essentiels à sa mise en œuvre, ainsi que le fonctionnement global du système en place. On mettra ensuite tout spécifiquement en avant le critère d’évaluation des concentrations, retenu par le droit européen et ayant grandement évolué dans le cadre de la réforme de 2004, impliquant des conséquences fondamentales en matière d’effets non coordonnés, le test SIEC. Il s’agira dans ce cadre de comparer ce facteur d’appréciation nouveau à son prédécesseur, et d’en tirer les conclusions pratiques, relativement aux effets non coordonnés. Une fois ce dernier exposé, il s’agira de procéder, à titre comparatif, à une mise en exergue des effets coordonnés et de leur développement historique, essentielle dans une optique d’analyse du droit à futur. Cette dernière servira dès lors de base à une étude approfondie des effets non coordonnées, pierre angulaire de notre examen postérieur. Il sera enfin procédé à un examen détaillé des correctifs à une opération de concentration incompatible avec le marché commun, au centre du système de contrôle des opérations de l’Union Européenne. Dans ce cadre, il sera, en substance, traité des engagements et des gains d’efficacité, deux éléments au cœur de nos propositions de réforme, et dont les caractéristiques majeures devront être exposées, aux fins de pouvoir proposer une refonte des critères relatifs à leur appréciation dans le cadre du contrôle de la Commission.

À présent, le cadre de cette étude ayant été mis en exergue et afin de saisir la genèse de cet écrit, il convient d’en exposer le moteur. En ce sens, la réforme du droit, entrée en vigueur en 2004, a révolutionné le contrôle des opérations de concentration par la mise en place du critère du test SIEC. Néanmoins, celui-ci n’a que peu, voire aucunement, été implémenté dans le contexte spécifique des effets non coordonnés, laissant principalement place au domaine, bien plus développé en doctrine et dans la casuistique, des effets coordonnés. C’est ainsi que, dans le cadre de sa décision CK Telecoms UK Investments c. Commission¹¹, du 28 mai 2020, le Tribunal a, pour la première fois, publié des considérants relatifs à de tels effets unilatéraux, fondés sur le nouveau critère — S. 3 —d’appréciation. Néanmoins, bien que l’adoption d’une décision dans ce contexte particulier doive être vue comme bénéfique au sens du droit et constitue une avancée majeure pour l’établissement de celui-ci, cette sentence semble largement critiquable sur bien des aspects. En effet, celle-ci ne respecte pas certains principes fondamentaux du contrôle des concentrations et se trouve entachée d’erreurs d’appréciation dont la pérennisation pourrait s’avérer néfaste au développement du droit et de la politique de la concurrence. Ces constats, preuves de l’inadéquation de la pratique actuelle en matière d’effets non coordonnés, ont servi d’élément déclencheur à notre recherche, faisant apparaître la nécessité de l’établissement de règles spécifiques à ceux-ci. Nous tendrons en ce sens à nous pencher sur l’étude approfondie de ce type d’effets anticoncurrentiels, mais surtout sur l’analyse des éléments aujourd’hui inadaptés dans le cadre du contrôle de ceux-ci, devant faire l’objet d’une réforme, afin que leur traitement se voie entièrement distingué de celui des effets coordonnés. Le but final de notre étude tiendra ainsi en une mise en conformité du droit des effets non coordonnés, propre à permettre une transparence juridique aujourd’hui inexistante. On visera en ce sens à allouer une prise en compte concrète desdits effets, conforme à la réalité économique des marchés en cause, mais également distincte de celle aujourd’hui appliquée aux effets coordonnés, ne répondant que trop peu aux caractéristiques spécifiques de ce type d’effets anticoncurrentiels.

C’est ainsi que dans la seconde partie de ce travail, une étude fondée sur trois axes principaux sera privilégiée, visant à adapter l’analyse des effets non coordonnés aux critères d’appréciation mis en œuvre par le test SIEC. Dans ce cadre, c’est en tout premier lieu le fardeau de la preuve dans le contexte spécifique des effets non coordonnés que l’on cherchera à établir, l’absence actuelle de critère juridique précis en la matière créant des incertitudes intenables pour un pan du droit requérant clarté et précision. Dans un second temps, il s’agira également de procéder à une refonte des correctifs à une opération que sont les gains d’efficacité et les engagements. En effet, les dernières considérations du Tribunal en la matière semblent intenables et démontrent la nécessité d’une correction des critères propres à les retenir. Ainsi, ceux-ci devront embrasser de manière plus adaptée les caractéristiques spécifiques des effets non coordonnés, afin de pouvoir exprimer la réalité économique du marché. Nous chercherons en ce sens à faire des propositions propres à redéfinir les règles allouant de retenir ces mesures réparatrices, une appréciation spécifique de celles-ci devant aujourd’hui être privilégiée. De cette manière, on visera à permettre une prise en compte concrète des correctifs, conforme aux conséquences effectives des opérations, et non uniquement aux avantages hypothétiques que ceux-ci pourraient engendrer.

C’est sur la base de ce qui précède que nous chercherons à établir un droit souhaitable à futur relativement à ces trois piliers du droit. En finalité, cet écrit tendra à fournir des propositions relatives aux éléments susmentionnés, mais également en la critique et la négation de considérations aujourd’hui largement établies par les autorités de la concurrence. Nous chercherons, dans cette optique, à développer, de lege feranda et en substance, un nouveau fardeau de la preuve relatif à chacun des types d’effets non coordonnés, mais également une clause générale, visant à couvrir l’ensemble des hypothèses menant à des effets anticoncurrentiels de type unilatéral. Ainsi, la finalité recherchée dans ce cadre tendra à écarter l’insécurité juridique aujourd’hui trop présente dans l’évaluation d’opérations de concentration, et ainsi à permettre une réelle transparence relative à l’appréciation de la Commission. Pour ce qui a trait aux gains d’efficacité, nous viserons à revisiter le principe même de leur prise en considération dans le cadre de l’appréciation d’opérations engendrant des effets non coordonnés. Nous aurons ainsi pour objectif d’établir des règles spécifiques à ce secteur du droit, lesquelles tendront à refléter une réalité économique bien plus concrète et réaliste que les critères actuellement en place, inaptes à couvrir le déclenchement d’effets non coordonnés de manière appropriée. En effet, cet élément réparateur spécifique nécessite, de par son essence même, de coïncider aux effets économiques effectifs d’une opération sur le marché. Ainsi, cela implique aujourd’hui une modification des éléments d’appréciation y relatifs, lesquels ne le permettent pas. On visera ainsi, dans le cadre de cette démarche, à établir de nouveaux critères propres à la prise en considération, mais également à la pondération des efficiences, éléments essentiels de l’évaluation de leur impact réel sur le marché. Enfin, les engagements devront être distingués du reste de notre recherche. En effet, alors que de fortes critiques seront érigées à l’encontre des deux éléments précités, les mesures correctives devront, elles, être perçues comme un pilier du contrôle des concentrations. En effet, ces dernières servent aujourd’hui de moteur à la résolution amiable des notifications posant problèmes sous l’angle de la concurrence. Toutefois, les nouvelles considérations des autorités de la concurrence mettent en péril ce système pérenne et largement établi. Il s’agira ainsi, pour le bon développement du droit à futur, de chercher des solutions plus adaptées, propres à une prise en compte des mesures correctives conforme à la réalité économique des effets non coordonnés. Nous viserons ainsi à remodeler la manière même de leur prise en considération, aux fins de proposer un système global et en conformité avec leurs effets concrets sur le marché. Au surplus, il conviendra de distinguer les différentes catégories de mesures correctives. On cherchera ainsi à tirer des conclusions relatives au caractère approprié de celles-ci dans le cadre spécifique des effets non coordonnés, permettant d’écarter, d’emblée, certains — S. 5 —éléments du contrôle. Ce sont ainsi ces trois éléments essentiels du contrôle de l’autorité que nous chercherons à revisiter tout au long de cet écrit, lequel se voudra créateur et innovant, dans le but d’offrir des solutions d’avenir plus conformes à la téléologie du droit de la concurrence et du contrôle des concentrations.

La présente étude fait au final le constat d’un droit entré en vigueur de longue date, mais jamais réellement appliqué au contexte spécifique des effets anticoncurrentiels non coordonnés, leurs cousins coordonnés ayant occupé le devant de la scène durant de nombreuses années. Néanmoins, dans une société en constante évolution, les problèmes spécifiques unilatéraux se présentent de manière de plus en plus répétée, impliquant la nécessité, aujourd’hui, d’établir des règles propres à ces effets anticoncurrentiels précis. Cet écrit aura ainsi pour vocation de critiquer les erreurs réalisées dans le cadre de ce droit par les autorités, mais également et surtout, de proposer sa vision de l’application, à futur, des règles y relatives. On visera ainsi une spécialisation d’un domaine encore trop généralisé, lequel devra certainement, à l’avenir, distinguer de façon bien plus marquée les différents types d’effets anticoncurrentiels, dont les caractéristiques spécifiques ne permettent plus de procéder à un contrôle globalisé. En effet, des solutions d’ordre général ne semblent désormais plus tenables, tant les différentes distorsions de concurrence paraissent nécessiter leur propre analyse individualisée, leurs effets sur le marché étant distincts sur de nombreux points. On cherchera ainsi, au final, à offrir des solutions novatrices, permettant une prise en compte effective des effets non coordonnés. On visera dans ce cadre particulier à apporter notre pierre à l’édifice, pour ce qui sera, l’on espère, à moyen terme, un droit établi et clarifié, dont les principes directeurs seront reconnus, tenus pour certains et adaptés aux conséquences particulières des effets non coordonnés, écartant l’insécurité juridique actuelle. De la sorte, on espère pouvoir enfin permettre une prise en compte effective de dits effets anticoncurrentiels dans le cadre de l’appréciation des opérations de concentration, tant celle-ci semble aujourd’hui nécessaire à la bonne marche du droit et au respect des décisions futures de la Commission.