Effets non coordonnés dans le contrôle des concentrations horizontales européen

3.Les effets non coordonnés

Dès lors que les notions générales du contrôle des concentrations ont été exposées ci-avant et que le fonctionnement général du droit a été établi à suffisance aux fins des développements du présent écrit, il s’agira dans le cadre du chapitre à suivre d’analyser l’appréciation des autorités de la concurrence relativement aux opérations de concentration. On se questionnera ainsi sur les éléments que ces dernières doivent examiner dans ce contexte, se penchera en détail sur les divers types d’effets anticoncurrentiels susceptibles de mener à une entrave significative sur le marché et cherchera à exposer les effets concrets que les opérations sont à même d’engendrer, visant à déterminer en quel sens ceux-ci peuvent fausser la concurrence sur le marché et mener à une entrave significative. Il sera en ce sens essentiel de saisir les conséquences concrètes d’une opération et de son impact sur le marché dans sa globalité. Il conviendra également, dans le cadre d’une évaluation à futur, d’étudier dans quelle mesure la preuve de la survenance de certains facteurs devra être apportée par la Commission, respectivement, savoir à quel point les prédictions émanant de théories économiques et de la structure préalable du marché peuvent suffire à tirer la conclusion d’effets anticoncurrentiels.

On consacrera ainsi une partie introductive de cette étude au test SIEC, au centre de l’analyse et des appréciations de la Commission. On cherchera tout d’abord, dans le cadre de celle-ci, à définir la notion d’entrave significative. On poursuivra en analysant le pronostic devant être établi par l’autorité, mais également les divers éléments devant être pris en considération par elle dans le cadre de celui-ci, ainsi que les outils utiles à son appréciation sur les effets de l’opération. Il sera ensuite procédé à l’étude des effets coordonnés. Dans ce cadre, on analysera premièrement ceux-ci sous un angle théorique. On poursuivra par une étude de la casuistique successive en la matière, propre à expliquer l’origine des règles aujourd’hui applicables, permettant de saisir le caractère essentiel de la jurisprudence dans le cadre du contrôle des concentrations. On travaillera ici dans un but comparatif, aux fins utiles de mettre en parallèle la situation actuellement connue en la matière et celle qui prévaut relativement aux effets non coordonnés.

Il sera finalement procédé à une analyse approfondie des effets non coordonnés. On effectuera en premier lieu une étude des divers effets recensés, tant de manière théorique qu’au travers des décisions de l’autorité relatives à ceux-ci. On continuera en abordant la première décision du Tribunal relative — S. 38 —à ces effets, CK Telecoms, à l’encontre de laquelle des critiques devront être érigées, dans le but de déterminer un droit plus adapté à futur. Dans ce même cadre, il sera également procédé à une analyse des concentrations d’avec un concurrent potentiel ainsi que de celles qui renforcent une puissance d’achat sur les marchés en amont, également propices à la survenance d’effets anticoncurrentiels sur les marchés. Dès lors que des effets non coordonnés sont susceptibles de se réaliser par des opérations de ce type, il y aura également lieu de les analyser, en observant l’importance accrue de l’analyse économique dans ces cas particuliers.

3.1.Le Test SIEC

Depuis l’entrée en vigueur du Règlement, le critère fatidique de l’analyse de la Commission est désormais celui de l’entrave significative à une concurrence effective, permettant un spectre de contrôle plus large et dont la position dominante n’est qu’un élément parmi d’autres¹³⁷. Il s’agira ainsi de définir la notion d’entrave significative, avant de développer les règles relatives au pronostic de la Commission dans son appréciation des opérations, puis enfin de mettre en avant le rôle clé de la jurisprudence européenne dans la construction de cette définition. Il conviendra enfin de tirer des conclusions relatives au test SIEC et de comparer la situation actuelle à celle ayant fait foi avant l’adoption du nouveau Règlement.

3.1.1.Entrave significative à une concurrence effective v. Création ou renforcement de position dominante

Depuis 2004, le champ d’intervention de la Commission a été élargi, le critère clé devenant l’entrave significative à une concurrence effective, notion plus vaste que la stricte dominance sur le marché. Il faut comprendre ce test comme un compromis politique, permettant la prise en considération d’effets anticoncurrentiels, même en l’absence de position dominante, par le biais d’effets unilatéraux¹³⁸. On définira dès lors ci-dessous la notion de position dominante, — S. 39 —ainsi que le nouveau critère d’entrave significative, afin de comprendre l’étendue de l’expansion du contrôle de la Commission.

Bien que n’étant plus le seul critère propre à établir la non-conformité d’une opération de concentration au droit européen, le critère de la position dominante, en lien avec sa création ou son renforcement, en reste le cas type¹³⁹. Elle se définit comme une position de puissance économique détenue par une entreprise et lui donnant le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur un marché. Cette position, bien que pas illicite per se, permet des comportements indépendants anticoncurrentiels à l’entité en bénéficiant¹⁴⁰, celle-ci étant en position d’augmenter les prix unilatéralement, sans subir le risque d’une quelconque réduction des ventes. Cette notion doit enfin être comprise comme intrinsèquement liée à celle de pouvoir de marché, l’entreprise nécessitant ce dernier élément afin de se révéler en position d’imposer ses prix, indépendamment de toute concurrence. Par opposition et dès lors que le nouveau Règlement a une portée plus large que le critère de dominance, l’entrave significative permet à la Commission d’appréhender les rapprochements d’entreprises effectués sur les marchés oligopolistiques, sans nécessité d’une position dominante ou de collusion¹⁴¹. On comprend ici que, dans les cas où une première analyse des facteurs structurels, comme les parts de marché des entreprises parties, n’aurait pas mené à soulever de doutes quant aux effets de l’opération sur la concurrence, la Commission aura la possibilité d’effectuer une analyse plus détaillée de l’impact de la concentration et de ses effets sur le marché¹⁴². On pourra alors imaginer divers facteurs susceptibles de créer une entrave significative à la concurrence. On relèvera tout particulièrement la suppression de pressions concurrentielles¹⁴³, notion générale créée par la réunion de deux entités précédemment concurrentes sur un marché, faisant craindre l’augmentation des prix, même en l’absence d’une position dominante¹⁴⁴. Dès lors, cet effacement de la pression pourra émaner de causes diverses que nous nous retiendrons d’exposer dans l’immédiat. Il faut néanmoins comprendre la modification législative adoptée comme permettant à la Commission d’agir de manière bien plus étendue, même en l’absence de position préférentielle absolue. Cette dernière aura ainsi pour tâche de clarifier sa prérogative, afin — S. 40 —d’assurer la sécurité juridique des parties à la concentration¹⁴⁵. En ce sens, elle ne pourra, en particulier, pas se contenter d’alléguer que la modification législative avait pour but de permettre la couverture de l’ensemble des effets anticoncurrentiels qui n’étaient pas pris en compte sous l’égide de l’ancien critère d’évaluation¹⁴⁶. Ainsi, on distingue, sur les marchés oligopolistiques, le spectre d’effets anticoncurrentiels non désirables, contre lesquels la Commission n’avait aucun impact par le passé et à l’encontre desquels elle peut désormais agir. Toutefois et comme il y aura lieu de le développer, cette nouvelle approche, certes plus en ligne avec les considérations économiques réelles d’espèce, se heurte à son manque de caractère concret. En effet, elle mènera à une large interprétation et devra être façonnée par la casuistique pour réellement exister et respecter la sécurité du droit. Une forte insécurité juridique demeure dès lors, et la mise en place d’outils plus concrets, propres à déterminer la survenance d’effets anticoncurrentiels semble souhaitable.

3.1.2.Pronostic de la Commission

Il convient à présent d’examiner le processus employé par la Commission aux fins d’autoriser ou non une opération. On rappelle dans ce cadre, la très large marge d’appréciation laissée à l’autorité, en conflit avec la nécessité d’une preuve suffisamment établie, dans le cadre d’une évaluation devant être établie à futur. On cherchera à identifier ci-après les différents éléments en mains de l’autorité ainsi que les facteurs importants à prendre en considération.

En premier lieu, il sied de relever la difficulté que constitue un examen a priori. En effet, l’entier de l’analyse de la Commission se voit conditionnée de ce fait, ne pouvant pas baser ses estimations sur des éléments déjà réalisés, mais devant évaluer la réalisation d’éléments hypothétiques. On traitera en ce sens de pronostic de la Commission. Dans une telle configuration, va évidemment se poser la question des théories économiques, de leur bien-fondé mais également de leur réalisation concrète. Le fardeau de la preuve imputable à la Commission, directement lié à celles-ci, s’en verra conditionné. On comprend donc que le changement législatif implique non seulement un élargissement des prérogatives de la Commission, mais également une refonte de sa méthodologie en matière d’appréciation des opérations. Certes, les cas de création ou de renforcement de positions dominantes ne posent pas plus de problèmes — S. 41 —qu’à l’époque, mais ceux économiquement plus complexes, préalablement exclus du contrôle, nécessitent la mise en place de démonstrations suffisantes, sous peine de ne pas remplir l’entier des exigences en matière de preuve.

3.1.2.1.Impact de la concentration

À titre préalable, avant d’examiner les rapports de concurrence, la Commission a pour tâche d’évaluer les conséquences à futur de l’opération sur la définition du marché lui-même. En effet, il revient à celle-ci d’anticiper une modification de la structure de ce dernier en cas de réalisation de la concentration, permettant de baser le pronostic sur le marché adéquat, parfois différent de celui existant préalablement à l’opération¹⁴⁷. On comprend encore une fois la nécessité d’anticiper les conséquences concrètes de l’opération, de façon à évaluer la situation selon les conditions économiques réelles. On note que cette tâche prendra une ampleur toute particulière dès lors que l’on se trouve sur un marché en situation d’oligopole, tant la moindre modification peut être à même de mener à une modification sensible de la structure de celui-ci. On relève enfin la difficulté de l’exercice pour la Commission, de laquelle il est requis non seulement d’évaluer les conséquences économiques d’une opération, mais également et au préalable, ses impacts structurels. D’autre part, la Commission se doit d’évaluer les effets des opérations à proprement parler. En ce sens, elle aura pour tâche de poser un pronostic relatif aux diverses relations de concurrence sur un marché. Il faudra prêter une attention particulière au développement des positions de marché des parties à l’opération. En effet, une simple addition des parts de marché n’est pas suffisante à une telle évaluation, tant des facteurs comme la réaction des concurrents actuels, potentiels, ou des clients doit être prise en considération¹⁴⁸. C’est cette partie essentielle de l’analyse qui nous intéressera particulièrement pour la suite de ce travail. En effet, c’est ici que la tâche de la Commission peut se révéler extrêmement complexe et ce tout particulièrement en relation avec l’existence d’effets non coordonnés, peu développés et dont l’apparition découlera de la réduction de pressions concurrentielles, loin d’être évidentes à démontrer. Comme on le verra plus bas, c’est évidemment à la Commission qu’il revient de démontrer son pronostic et les moyens de preuve y relatifs. On comprend dès lors mieux le point central que constitue l’établissement d’un fardeau de la preuve déterminé, propre à encadrer les tâches de la Commission, relativement à une évaluation déjà très complexe.

3.1.2.2.Fardeau de la preuve et étendue du contrôle

On traitera ci-après tout d’abord du fardeau de la preuve imputable à la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations, lequel se trouve au cœur de notre travail. Il y a lieu, dans un premier temps, d’en évoquer les contours de manière générale. On relève tout d’abord que la Commission s’est déjà penchée sur cette question dans diverses décisions, dont notamment Airtours. Il sied de saisir de manière générale, que pour interdire une opération de concentration, la Commission se doit de respecter la liberté économique des entreprises. Dès lors une telle intervention n’est légitime que si elle se trouve justifiée. On rajoute à cela également, que même lorsqu’elle autorise une opération de concentration, l’autorité se doit de respecter le seuil de preuve y relatif. On comprend que la Commission aura pour tâche constante de motiver ses décisions, celle-ci supportant le fardeau de la démonstration de l’incompatibilité d’une concentration¹⁴⁹. La question de la motivation reste toutefois délicate, dès lors que comme exposé ci-avant, l’appréciation doit être réalisée à futur. De plus, aucun seuil de preuve n’étant établi dans les textes légaux, celui-ci doit être déterminé selon la situation d’espèce et compromet la sécurité du droit. On se retrouve une fois encore confronté à la difficulté de l’analyse a priori de la Commission, celle-ci se devant de réaliser des appréciations hypothétiques, tout en les fondant de manière convaincante.

On relève que la question du fardeau de la preuve en tant que telle ne s’est encore jamais posée en matière d’effets non coordonnés, le cas de l’arrêt CK Telecoms pouvant être mis de côté pour l’instant. Toutefois et comme mentionné ci-avant, cela a déjà été le cas à plusieurs reprises en matière d’effets coordonnés. Dans ce cadre, le Tribunal a eu l’occasion de répéter à plusieurs reprises que lorsque la Commission déduit d’une opération la création ou le renforcement d’une position dominante, celle-ci se doit de fournir des preuves claires à l’appui de sa conclusion¹⁵⁰. De même, dans le cadre de décisions autorisant une opération de concentration, la Commission se devra de supporter le même fardeau de la preuve, apportant des preuves concluantes, ainsi qu’une justification économique rigoureuse des conclusions avancées¹⁵¹. Il est ici flagrant de noter l’absence quasi-totale de détermination du seuil de preuve — S. 43 —imputable à la Commission. En effet, bien que la question ait déjà été relevée dans des cas d’espèce précis, une ligne directrice d’ordre général n’a jamais été tracée. On peut évidemment imaginer qu’une telle définition réduirait de beaucoup la marge d’appréciation de la Commission, créant une forclusion et obligeant l’autorité à rentrer dans un certain cadre, permettant à certaines opérations de passer entre les gouttes du contrôle. Toutefois, la situation actuelle ne peut pas être considérée comme plus adéquate. Comme nous aurons l’occasion de le revoir dans le cadre de l’arrêt CK Telecoms, le fardeau de la preuve en matière de contrôle des concentrations semble aujourd’hui totalement indéterminé. Il en ressort une insécurité juridique inquiétante, mettant en péril le statut de la Commission. Nous pensons dès lors qu’il sied aujourd’hui de trouver une solution à ce problème, propre à permettre de définir le fardeau de la preuve imputable à la Commission dans le cadre de la détermination des effets non coordonnés. En ce sens, l’autorité disposera d’une orientation générale dans ses évaluations, sur laquelle elle pourra s’appuyer, rétablissant la sécurité du droit et maintenant sa marge d’appréciation, tant ce domaine du droit la nécessite également.

Reste enfin à évoquer l’étendue du contrôle juridictionnel du Tribunal en matière de contrôle des concentrations. Ce contrôle doit en principe être limité à la correction d’erreurs d’appréciation importantes de la Commission, comme une estimation erronée du développement du marché, du comportement futur des entreprises ou de l’état de fait post opération. Dès lors que l’autorité n’atteint pas un certain seuil de preuve, dont les limites ont été discutées ci-avant, le Tribunal sera en effet en mesure de corriger ses décisions. Il faut également comprendre ici que le correctif apporté par l’autorité de recours se doit de respecter le principe de proportionnalité. En ce sens, il faudra distinguer ce contrôle de celui tendant à contrôler la justesse de la motivation d’une décision. De plus, si une décision de l’autorité doit être repoussée, faute d’une motivation suffisante, cela n’implique pas encore que le fond de la décision ne soit pas pour autant correct, soit que la compatibilité de celle-ci avec le marché ait été mal évaluée¹⁵². Dans le cadre de l’arrêt Commission c. Tetra Laval, clé en la matière, le Tribunal a eu l’occasion de déclarer que, bien qu’une marge d’appréciation doive être laissée à la Commission, celle-ci n’implique pas une abstention, par le Tribunal, de contrôler les données de nature économique. Le juge doit en ce sens non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler — S. 44 —si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour évaluer une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées On distingue ici parfaitement le contrôle matériel, relatif aux éléments de preuve eux-mêmes, de celui propre à juger de leur valeur probante. Les parties à une opération interdite pourront dès lors non seulement plaider l’incomplétude des données recueillies par la Commission, l’inexactitude des preuves produites, mais également faire valoir l’absence de fiabilité et de cohérence de celles-ci, par devant le Tribunal¹⁵³. Ce contrôle permet dès lors la concrétisation effective de droits fondamentaux pour les entreprises parties à une opération, mais n’est pas sans conséquences relativement au fardeau de la preuve imputable à la Commission. En effet, l’étendue du contrôle, qui doit être considérée comme assez large, semble impliquer de l’autorité de la concurrence qu’elle amène non seulement les moyens propres à démontrer les effets anticoncurrentiels de l’opération, mais également qu’elle soit à même d’en prouver une certaine complétude. S’il sera sans doute aisé de démontrer certains effets anticoncurrentiels, il semble en revanche beaucoup moins évident de réussir à étayer l’entier des effets découlant d’une opération.

3.1.2.3.Outils d’évaluation

Dès lors les éléments formels du pronostic de la Commission étayés, il s’agira de mettre en avant les outils d’ordre économique pouvant effectivement être employés par celle-ci aux fins de déterminer les effets d’une opération sur le marché. En ce sens, on exposera, sans être exhaustif, les principaux éléments employés par l’autorité, propres à évaluer les conséquences d’une concentration et ses impacts sur la concurrence, tels notamment les ratios de diversion, l’élasticité croisée du prix ou encore les tests UPP et GUPPI¹⁵⁴. On se concentrera ainsi sur les outils les plus connus, permettant l’appréciation de certains facteurs essentiels à l’appréciation de la Commission. Comme on le constatera, les éléments qui seront mis en exergue se fondent sur des prévisions découlant de théories économiques¹⁵⁵. Celles-ci devront être évaluées en ce qu’elles apportent de simples hypothèses ou de réelles certitudes quant au développement d’un marché. On se concentrera ci-après uniquement sur les éléments relatifs à l’analyse d’effets non coordonnés, utiles aux fins du présent travail.

a.Ratios de diversion, marge de profit brute et élasticité croisée

du prix des produits

Avant d’aborder des éléments plus techniques, on développera brièvement diverses notions économiques utiles aux fins de notre analyse. En effet, cellesci serviront de base aux estimations économiques que nous étaierons. En ce sens, il faut comprendre les ratios de diversion comme le report de la demande d’un produit A sur un produit B, mesurant la proportion des ventes non réalisées du premier des suites de l’augmentation d’un prix, se reportant sur un produit B¹⁵⁶. Ceux-ci mesurent dès lors la substituabilité entre deux produits, sur la base du pourcentage des ventes du premier, dérivé vers le second en cas d’augmentation des prix. On trouvera diverses manières de les estimer, certaines plus complexes que d’autres et nécessitant un plus grand nombre de données. On relèvera tout particulièrement l’analyse de la réaction passée des consommateurs sur un type de marché, mais surtout l’emploi d’éléments comme l’élasticité du prix ou encore l’élasticité-prix croisée de la demande des produits concernés¹⁵⁷. Relativement à ces deux dernières notions, l’élasticité du prix permet d’évaluer dans quelle mesure la demande relative à un produit va varier en réponse à un changement de prix, relativement à ce même produit. Quant à l’élasticité-prix croisée, plus subtile, elle tient en la détermination de la mesure dans laquelle, la demande d’un produit répond et varie au changement de prix d’un autre produit¹⁵⁸. On comprend alors au travers de ces diverses notions l’étude économique de la demande relativement à des variations de prix, ainsi que le déplacement de celle-ci sur un produit concurrent. On en saisit toute l’utilité pour l’analyse d’effets non coordonnés, tant la nullité d’un tel déplacement impliquerait l’absence de pressions concurrentielles, permettant une hausse des prix unilatérales. Reste enfin à brièvement mentionner la marge bénéficiaire brute, correspondant simplement à la différence entre les revenus et le coût des marchandises, divisé par le revenu. Cette dernière peut en effet être utile en ce qu’elle permet de déterminer la marge supplémentaire qu’est susceptible de réaliser une entreprise par la vente d’une unité de produit supplémentaire. De plus, elle permet également de jauger la sensibilité du — S. 46 —consommateur relativement au prix, dès lors qu’une entité avec un plus large pouvoir de marché obtiendra de plus larges marges, pouvant augmenter ses prix d’autant¹⁵⁹. On comprend que la capacité d’une entreprise à augmenter ses prix dépend dès lors des pressions exercées sur elle, sa marge possible s’agrandissant avec son pouvoir de marché. Ainsi, la disparition de pression sur un concurrent, effet non coordonné type, sera propre à lui permettre une plus grande liberté, allouant une augmentation de dites marges et menant à l’augmentation des prix.

b.Tests UPP et autres

Le test UPP (upward pricing pressure — pression à la hausse sur les prix) consiste en un test quantitatif. Celui-ci est employé par la Commission afin d’évaluer le risque d’effets non coordonnés susceptibles de se produire, des suites d’une opération de concentration. Dans son essence, il vise à prendre en considération les incitations de la nouvelle entité, créée des suites de l’opération, à augmenter ses prix, l’indice augmentant avec l’intérêt de celles-ci à élever leurs prix¹⁶⁰. Après une concentration, les résultats de la hausse d’un prix peuvent potentiellement se voir internalisés par la nouvelle entité, en ce sens qu’elle pourrait en percevoir les bénéfices. Il faut comprendre ici que les produits nouvellement acquis peuvent permettre une augmentation unilatérale du prix, tant la part de clientèle perdue du fait de celle-ci se verrait reportée sur un autre produit, appartenant dès lors également à l’entité fusionnée. Il faut toutefois, dans un souci de complétude, également compter avec une éventuelle incitation à la baisse des prix, qui pourrait résulter par exemple de gains d’efficacité générés par l’opération. En somme, il s’agira pour l’autorité de mesurer l’effet net de l’opération. Si ce dernier est positif, l’opération est susceptible de conduire à une hausse des prix, s’il est en revanche négatif, l’opération devra être considérée comme favorable aux consommateurs. Prenons l’hypothèse de la concentration de deux entreprises A et B dont les produits sont homogènes. Leur incitation nette à augmenter le prix de A dépendra de la proportion des ventes de A reportées sur B des suites de l’opération. Dès lors que le produit A génère des ventes en moins, une fraction de ces ventes se reporte sur le produit B, créant ainsi une marge pour ce dernier produit. L’internalisation de dite marge par la nouvelle entité créera dès lors une incitation à augmenter — S. 47 —les prix du produit A. On saisit que cette théorie se base sur les ratios de diversion. Toutefois, on constate également que le test UPP ne mesure pas l’amplitude de la hausse des prix possible, se limitant à déterminer si une hausse est à craindre. Il faut essentiellement retenir de ce test, qu’il permet de dépasser la seule analyse des parts de marché. Il permettra ainsi d’apprécier plus en détail la proximité entre les produits des entreprises parties à une opération et de ce fait les éventuels risques de l’opération¹⁶¹. On perçoit donc que cet outil se fonde en grande partie sur la substituabilité des produits proposés par les entreprises parties, en ce sens que l’évaluation de la diversion d’un produit A vers un produit B sera à même de déterminer un risque de hausse des prix.

Il sied encore de relever l’élaboration, dans la lignée des UPP, de différents tests basés sur la pression concurrentielle et sur les ratios de diversion. On pensera notamment ici aux tests GUPPI ou IPR¹⁶². Ces derniers, bien que différents dans leur forme, peuvent être comparés aux UPP, le test GUPPI pouvant notamment lui être assimilé, à la différence que ce dernier ne tient pas compte de la pression baissière engendrée par les économies de coût marginal¹⁶³. En effet, ces tests visent, par le biais de formules économiques, à déterminer le risque à la hausse des prix créé par une opération de concentration, relativement aux ratios de diversion. On retrouve dans la doctrine économique un grand intérêt porté à ces évaluations, démontrant leur importance et leur caractère pertinent dans le cadre de l’analyse de la survenance d’effets non coordonnées. On comprend toute l’utilité de ceux-ci, en ce qu’ils permettent aisément de déterminer la diversion des consommateurs d’un produit à un autre sur des marchés homogènes et de ce fait, un risque de hausse du prix. Toutefois, notre analyse critique nous pousse à relever plusieurs facteurs limitant de cette approche. Tout d’abord, ces théories s’appliquent parfaitement à des marchés de produits homogènes, mais sont bien plus difficilement applicables face à des marchandises hétérogènes. De même, cette évaluation, bien qu’utile, ne peut servir d’unique fondement à l’analyse de la Commission, tant la réaction des consommateurs ne peut être appréciée avec certitude à futur. Il s’agira en effet de constater que certains types de produits pourraient faire l’objet d’appréciation spécifiques de la part des acheteurs. Enfin, bien que les gains d’efficacité soient pris en considération, reste à mentionner que cette approche ne soulage pas la Commission d’une prise en compte élargie du marché, ainsi que des facteurs externes à l’opération elle-même, tant l’entrée sur le marché de nouveaux protagonistes pourra complètement modifier les ratios de diversion effectifs.

À titre final, on peut encore relever que ces tests dépendent également de la qualité des informations sur lesquelles ils se fondent¹⁶⁴, et qu’ils ne sont dès lors pas propres à eux seuls, à alléger l’analyse des autorités. Ils auront toutefois l’avantage de ne pas dépendre d’une définition précise du marché¹⁶⁵. Dès lors, les tests relatifs à la pression sur la hausse des prix peuvent servir d’excellents outils aux fins de se donner une première idée de l’impact d’une opération de concentration, mais en aucun cas résumer à eux seuls, l’entier de l’analyse économique approfondie à laquelle doit se livrer la Commission. Ils serviront de premier indicateur, aux fins de déterminer l’existence d’un risque d’effets non coordonnés prima facie.

3.1.2.4.Proportionnalité

Le principe de proportionnalité est une composante générale du droit de l’union et implique l’interdiction pour les autorités d’excéder les mesures nécessaires aux fins d’atteindre les objectifs des traités. Dans le cadre du contrôle des concentrations, il implique que les autorités ne doivent pas prendre de mesures excédant celles propres à atteindre une concurrence non faussée sur le marché, leur rôle tendant, tout au plus, à sauvegarder la concurrence existante¹⁶⁶. Dès lors, la Commission se doit d’employer la marge d’appréciation à sa disposition dans le respect de ce principe directeur¹⁶⁷. Cela impliquera l’emploi de mesures appropriées, les moins incisives à disposition devront être choisies, mais également nécessaires. Enfin, les mesures imposées devront se trouver dans un rapport de proportionnalité au sens étroit avec les buts visés, en ce que la Commission devra choisir, parmi plusieurs moyens appropriés, celui qui pèse le moins sur les parties à la concentration¹⁶⁸. On retrouve ici une définition générale du principe de proportionnalité, qu’il s’agira dès lors d’appliquer de manière spécifique au contrôle des concentrations. En matière d’effets non coordonnés, ce principe impliquera l’emploi, au titre d’ultima ratio — S. 49 —uniquement, de l’interdiction d’une opération de concentration. Partant, l’autorité se devra de trouver toute autre solution à même de régler le problème de concurrence soulevé. Ainsi, les engagements, sur lesquels nous reviendrons en détail dans une partie postérieure de ce travail, devront toujours être privilégiés, aux fins de respecter ce principe cardinal du droit. On rajoute, par surabondance, que l’intervention étatique ne se trouve justifiée que dans la mesure où celle-ci élimine les effets négatifs de l’opération plus rapidement que ne le ferait le marché lui-même¹⁶⁹.

3.1.2.5.Conclusion

À titre de conclusion, on relève que la Commission, dans le cadre de son pronostic sur les conséquences d’une opération de concentration, est dirigée par des principes directeurs. Force est toutefois de constater que les éléments devant être prouvés par elle ne sont pas définis avec précision. Il serait toutefois absurde d’attendre aujourd’hui des indications précises relativement à ceux-ci, tant chaque concentration est unique. Une définition précise et exacte de la preuve devant être amenée nuirait dès lors à l’analyse de la Commission, l’obligeant à devoir démontrer certains éléments, indisponibles dans des cas d’espèce donnés. Toutefois, on répète ici la nécessité de déterminer un entre-deux, permettant non pas à la Commission de devoir prouver certains éléments précis, mais lui allouant bien plus de se fonder sur des principes économiques et d’autres constatations de fait, afin de pouvoir admettre la survenance de résultats. En effet, dans le cadre de cette étude à futur, il ne peut être attendu de l’autorité une détermination exacte des résultats économiques, tout comme on ne peut admettre qu’il serait opportun de lui laisser une discrétion entière. Il faudra dès lors chercher à définir des principes directeurs relatifs à la preuve et à son fardeau, propres à permettre à la Commission de suivre une logique constante, à même de développer le futur des effets non coordonnés.

On saisit donc le rôle que jouera la casuistique, la majorité des opérations de concentration se voyant approuvée par la Commission. Les cas donnant lieu à une contestation sont dès lors d’autant plus capitaux que la décision du Tribunal aura une influence clé sur le processus de contrôle des concentrations. On relève tout particulièrement que ce sont les premiers cas de refus de la Commission, au début des années 2000, qui ont donné lieu à la réforme de 2004¹⁷⁰. On considère alors le poids de ces décisions et leur impact capital, mais également l’impulsion donnée au droit par les interdictions. Il y aura ainsi lieu, — S. 50 —dans le cadre de l’analyse des effets coordonnés, de mentionner la décision Airtours¹⁷¹, ayant joué un rôle essentiel, créant le contexte juridique aujourd’hui connu en matière d’effets coordonnés.

3.1.3.Conclusion comparative

À l’heure de tirer des conclusions sur le test SIEC et ses effets, il semble tout d’abord essentiel de noter que la réforme législative a permis un contrôle bien plus étendu des concentrations au sein de l’Union Européenne. Par le nouveau critère de l’entrave significative à la concurrence effective, la Commission peut non seulement empêcher les concentrations donnant lieu à la création ou au renforcement de positions dominantes, mais également intervenir lorsque ces critères ne sont pas remplis, dans le cadre de marchés oligopolistiques. On dénote une prise en compte des circonstances économiques bien plus adaptée, tant la seule position dominante n’est pas suffisante à déterminer tous les effets anticoncurrentiels pouvant émaner d’une concentration sur les marchés ayant une structure de ce type. Le texte légal actuel est bien plus en adéquation avec le fondement du droit, propre à donner à la Commission les outils effectifs pour juger des effets d’une opération.

Force est en revanche de constater que cette réforme implique une certaine insécurité juridique, tant la notion d’entrave significative est plus vaste et indéterminée que ne l’était celle de position dominante. Dite insécurité laisse également planer le doute d’une incapacité à mettre en œuvre le nouveau droit, nécessitant une clarification afin de pouvoir être appliqué¹⁷². On saisit ainsi encore mieux l’impact essentiel qu’aura la jurisprudence ainsi que la pratique décisionnelle en la matière. Enfin, l’insécurité amenée par le Règlement a également pour effet de créer un flou autour du fardeau de la preuve imputable à la Commission. La notion de position dominante était en effet clairement établie et sa preuve pouvait être faite sans ambiguïté. Les décisions à venir auront donc non seulement pour effet de déterminer le champ des effets non coordonnés, propres à entraver la concurrence de manière significative, mais — S. 51 —également de déterminer la charge de preuve que la Commission devra être en mesure de faire valoir pour prouver lesdits effets et interdire une opération. On conclut donc ici à un Règlement adapté aux conséquences concrètes d’une opération, mais dont la mise en œuvre ne reste encore que trop vague aujourd’hui. Au vu de l’impact de la casuistique dans ce domaine du droit, il semble aujourd’hui essentiel de se diriger vers une uniformisation et une définition claire des facteurs propres à permettre à la Commission de retenir la survenance d’effets non coordonnés. Dite uniformisation devra évidemment passer par la reddition de décisions, dont on peut présager que CK Telecoms n’est que la premier d’une longue série, qui visera à affiner les contours des éléments pouvant être retenus par l’autorité, mais également les conditions propres à retenir ces éléments. Dans la suite de cet écrit on cherchera dès lors à émettre des propositions, propres à créer et forger un droit souhaitable en matière de fardeau de la preuve imputable à la Commission pour le futur.