Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts

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1 Ausgangslage

Die Änderung des Obligationenrechts (OR)¹ vom 19. Juni 2020 und die Änderung der Han- delsregisterverordnung (HRegV)² sind am 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Zu (Auslegungs-)Fragen im Zusammenhang mit dem neuen Recht hat das Eidgenössische Amt für das Han- delsregister (EHRA) bereits im Rahmen der Praxismitteilungen EHRA 3/2022, 1/2023, 2/2023 und 3/2023 Stellung genommen. Weitere (Auslegungs-)Fragen zum neuen Aktienrecht wur- den auch in der Publikation «Rückblick auf die Praxis 2023 des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister» in der REPRAX 1/2/2024 diskutiert. Nachfolgend werden weitere (Aus- legungs-)Fragen zum neuen Aktienrecht behandelt.

2 Protokollierung von Generalversammlungsbeschlüssen

Nach Rücksprache mit der Eidgenössischen Fachkommission für das Handelsregister (FAKO) werden Fragen um die Protokollierung von Generalversammlungsbeschlüssen wie folgt ge- klärt:

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2.1 Beschlussfassung auf schriftlichem Weg (Art. 701 Abs. 3 OR)

2.1.1 Was versteht man unter der schriftlichen Beschlussfassung?

Neu ist aufgrund von Art. 701 Abs. 3 OR eine Beschlussfassung der Aktionäre auf schriftlichem Weg auf Papier oder in elektronischer Form möglich, sofern nicht ein Aktionär oder dessen Vertreter die mündliche Beratung verlangt. Was die Art der Beschlussfassung angeht, ist somit Zustimmung aller erforderlich. Bei der Beschlussfassung selber ist hingegen ein Mehrheits-

entscheid resp. gegebenenfalls ein Entscheid mit qualifiziertem Mehr zulässig (entgegen

der etwas verwirrenden Marginalie «Zustimmung zu einem Antrag»).

Die Beschlussfassung der Aktionäre auf schriftlichem Weg ist vergleichbar mit der Urabstim- mung der Genossenschaft gemäss Art. 880 OR (Achtung, im Unterschied zur Urabstimmung, welche nur mit entsprechender statutarischer Grundlage möglich ist, braucht es für die schrift- liche Beschlussfassung in der AG keine statutarische Grundlage, stattdessen müssen alle

Aktionäre mit der Art der Beschlussfassung einverstanden sein).

2.1.2 Protokollierung der Beschlussfassung

Die gültige Beschlussfassung ist für das Handelsregister mit einem geeigneten Beleg zu do- kumentieren. Art. 23 HRegV verlangt – sofern der Beschluss nicht öffentlich beurkundet wird

– ein Protokoll, ein Protokollauszug oder ein Zirkularbeschluss. Art. 702 OR enthält Vorgaben an das Protokoll der Generalversammlung.

Da bei einer schriftlichen Beschlussfassung keine Versammlung stattfindet, die protokolliert wird, sondern nur das Ergebnis einer schriftlichen Beschlussfassung (auf Papier oder in elekt- ronsicher Form) festgehalten wird, hat sich in der Praxis der Begriff «Erwahrungsprotokoll»

durchgesetzt. Art. 702 OR ist sinngemäss anwendbar.

Zum Erwahrungsprotokoll im Detail:

- Im Unterschied zum «regulären GV-Protokoll», welches eine Versammlung protokol- liert, wird im Erwahrungsprotokoll das Ergebnis der Beschlussfassung der Generalver- sammlung (als oberstes Organ der Aktiengesellschaft) festgehalten. In der Regel wird das entsprechende Protokoll daher nicht als «Protokoll der Generalversammlung vom ...» betitelt, sondern als «Erwahrungsprotokoll (des Verwaltungsrats) vom ... über die Beschlussfassung der Generalversammlung vom ...». Sowohl ein «reguläres GV-

Protokoll» wie auch ein Erwahrungsprotokoll des Verwaltungsrats werden von den Handelsregisterbehörden akzeptiert.

- Das Datum der Beschlussfassung der Generalversammlung gehört zum Inhalt des Er- wahrungsprotokolls (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Gegebenenfalls ist dieses Datum mas- sgeblich für die Handelsregistereintragung (etwa bei einer Statutenänderung; vgl. Art. 22 Abs. 1 Bst. b HRegV). Welches indessen bei einer schriftlichen Beschlussfassung das Datum der Beschlussfassung ist, ist in der Lehre umstritten (letzter Tag der Frist, Tag an dem die letzte Stimmabgabe eingegangen ist, Tag der Auszählung der Stim- men resp. der Protokollierung des Ergebnisses der Beschlussfassung). Diese Frage kann offenbleiben, da sie grundsätzlich nicht in die Kognition der Handelsregisterbe- hörden fällt. Falls das Datum der Beschlussfassung für den Handelsregisterein-

trag relevant ist (insbesondere Statutenänderung), ist der Beschluss in jedem Fall öffentlich zu beurkunden und von den Handelsregisterbehörden wird als massgebliches Datum der Tag der öffentlichen Beurkundung übernommen, es

sei denn es ergebe sich aus der öffentlichen Urkunde als Datum der Beschluss-

fassung explizit ein anderes Datum.

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- Da Art. 702 Abs. 2 OR sinngemäss anwendbar ist, ist statt «Beginn und Ende» der Versammlung anzugeben, wann die Dokumente zur schriftlichen Abstimmung ver- schickt worden sind und bis wann den Aktionären Frist für die Stimmabgabe einge- räumt wurde. Da dies Angaben für die Handelsregistereintragung in der Regel nicht relevant sind, werden diese Angaben vom Handelsregisteramt nicht überprüft und der Beleg wird nicht beanstandet, wenn die entsprechenden Angaben fehlen.

- Da bei der schriftlichen Beschlussfassung keine Versammlung durchgeführt wird, für welche ein Vorsitzender bezeichnet wird, kann die Unterzeichnung durch den Vorsit- zenden der Generalversammlung gemäss Art. 702 Abs. 3 OR nicht verlangt werden. In der Regel wird das Protokoll daher stattdessen vom Protokollführer und vom Vorsit- zenden des Verwaltungsrats unterzeichnet werden (Art. 713 Abs. 2 OR).

- Anstelle des Erwahrungsprotokolls dürfen dem Handelsregisteramt nicht die einzelnen Rückmeldungen der Aktionäre eingereicht werden (es ist Aufgabe des VR und nicht des Handelsregisteramtes zu überprüfen, ob die Beschlussfassung gültig zustande ge- kommen ist). Zur Zulässigkeit des Zirkularbeschlusses vgl. allerdings Ziff 2.1.3. so- gleich.

2.1.3 Sonderform Zirkularbeschluss

In der Literatur wird die schriftliche Beschlussfassung nach Art. 701 Abs. 3 OR oft mit einem «Zirkularbeschluss» gleichgesetzt. Der Begriff des Zirkularbeschlusses ist im aktuellen OR nicht zu finden; eine Definition des Begriffs des Zirkularbeschlusses gibt es im Gesetz nicht (verwendet wird der Begriff allerdings in Art. 23 HRegV). Gemeinhin wird unter Zirkularbe- schluss die «schriftliche Zustimmung zu einem in der Regel ebenfalls schriftlich gestellten An- trag» verstanden (so auch Art. 713 Abs. 2 aOR oder Art. 66 ZGB). Wie es der Begriff sagt, zirkuliert bei dieser Art der Beschlussfassung ein Dokument und die an der Beschlussfassung teilnehmenden bekunden durch dessen Unterzeichnung ihr Einverständnis mit der Beschluss- fassung. Die schriftliche Beschlussfassung im Sinne von Art. 701 Abs. 3 OR muss nicht zwin- gend auf dem Zirkularweg erfolgen (möglich ist das Versenden von Abstimmungsunterlagen an sämtliche Aktionäre, welche diese ausgefüllt retournieren). Selbstverständlich ist aber die Beschlussfassung auf dem Zirkularweg eine mögliche Art der schriftlichen Beschluss- fassung nach Art. 701 Abs. 3 OR (so auch Botschaft Aktienrecht, S. 555).

Es stellt sich sodann die Frage, welcher Beleg dem Handelsregisteramt einzureichen ist, wenn der Beschluss auf dem Zirkularweg erfolgt ist (reicht der Zirkularbeschluss? Welchen beson- deren Anforderungen hat der Zirkularbeschluss allenfalls zu genügen? Braucht es ein zusätz- liches Protokoll?). Im Einzelnen ist das Folgende zu beachten:

- Beruhen einzutragende Tatsachen auf Beschlüssen oder Wahlen von Organen einer juristischen Person und bedarf der Beschluss nicht der öffentlichen Beurkundung, so muss das Protokoll bzw. ein Protokollauszug über die Beschlussfassung oder ein Zir- kularbeschluss als Beleg eingereicht werden (Art. 23 HRegV). Zirkularbeschlüsse

müssen gemäss Art. 23 Abs. 2 HRegV von allen Personen unterzeichnet werden,

die dem Organ angehören. Im Unterschied zur Gesellschafterversammlung bei einer GmbH (und zum Verwaltungsrat und zur Geschäftsführung) sind dem Handelsregis- teramt die Aktionäre nicht bekannt, und das Handelsregisteramt kann somit nicht über- prüfen, ob der Zirkularbeschluss von allen Aktionären unterzeichnet wurde und ein gül- tiger Beschluss zustande gekommen ist. Die Unterzeichnung sämtlicher Aktionäre und das Zustandekommen des Beschlusses muss sich daher ausdrücklich aus dem Zirku- larbeschluss ergeben oder durch einen zusätzlichen Beleg dargelegt werden. Denkbar wäre insbesondere

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o eine explizite Erklärung des VR auf dem Zirkularbeschluss (die Unterschrift ei- nes Mitglieds des VR soll genügen), wonach der Zirkularbeschluss von sämtli- chen Aktionären unterzeichnet ist und die Beschlussfassung damit per [Datum] gültig zustande gekommen ist;

o eine separate Erklärung des VR, wonach der Zirkularbeschluss von sämtlichen Aktionären unterzeichnet ist und die Beschlussfassung damit per [Datum] gültig zustande gekommen ist; oder

o einem zusätzlichen Protokoll welches die erwähnten Tatsachen festhält («Er- wahrungsprotokoll über die Beschlussfassung der GV auf dem Zirkularweg»; siehe dazu vorne).

- Es sei darauf hinzuweisen, dass Art. 701 Abs. 3 OR lediglich für die Art der Beschluss- fassung Einstimmigkeit verlangt, nicht aber für die Beschlussfassung selbst. Auch beim Zirkularbeschluss wird somit ein Mehrheitsbeschluss möglich sein. Auf- grund von Art. 23 Abs. 2 HRegV ist der Zirkularbeschluss aber in jedem Fall von

sämtlichen Aktionären (auch von den die Beschlussfassung ablehnenden) zu unterzeichnet.

2.2 Virtuelle Generalversammlung (Art. 701d OR)

2.2.1 Was versteht man unter der virtuellen Generalversammlung?

Neu kann aufgrund von Art. 701d OR eine Generalversammlung mit elektronischen Mitteln ohne Tagungsort durchgeführt werden, wenn die Statuten dies vorsehen und der Verwaltungs- rat in der Einberufung einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter bezeichnet (vgl. zur statuta- rischen Grundlage Praxismitteilung EHRA 1/2023; das Vorhandensein der entsprechenden

statutarischen Grundlage wird vom Handelsregister mit voller Kognition geprüft; die Belege werden beanstandet, wenn diese fehlt3).

2.2.2 Protokollierung der Beschlussfassung

Die gültige Beschlussfassung ist für das Handelsregister mit einem geeigneten Beleg zu do- kumentieren. Art. 23 HRegV verlangt – sofern der Beschluss nicht öffentlich beurkundet wird

– ein Protokoll, ein Protokollauszug oder ein Zirkularbeschluss. Art. 702 OR macht Vorgaben

für das Protokoll der Generalversammlung und gilt nach Ansicht des EHRA auch für die virtuelle GV.

Art. 702 Abs. 1 OR macht Vorgaben zum Inhalt des Protokolls. Das Handelsregisteramt hat das Protokoll lediglich in Bezug auf die für die Handelsregistereintragung relevanten As- pekte hin zu prüfen. Für die Handelsregistereintragung nicht relevante Aspekte (Bsp. Beginn und Ende der Versammlung, sofern nicht für die Chronologie der einzutragenden Tatsachen massgeblich) sind vom Handelsregisteramt nicht zu prüfen.

Gemäss Abs. Art. 702 Abs. 3 OR und Art. 23. Abs. 2 HRegV ist das Protokoll vom Protokoll- führer und vom Vorsitzenden der GV zu unterzeichnen. Der eigenhändigen Unterschrift gleichgesetzt ist eine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des ZertES. Eine Pflicht zur

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Unterzeichnung des Protokolls durch den Vorsitzenden und den Protokollführer lässt sich da- her mit den durch die virtuelle GV angestrebten Erleichterungen in Einklang bringen (auch zulässig wird sein, dass die Unterschriften von Protokollführer und Vorsitzendem der Ver- sammlung auf separaten Blättern angebracht werden. Anders ist die Sachlage, wenn der ent- sprechende Beschluss öffentlich zu beurkunden ist; vgl. dazu aber die Ausführungen so- gleich).

2.3 Protokollierung von öffentlich zu beurkundenden GV-Beschlüssen

Die verschiedenen Formen der Beschlussfassung in der GV sind grundsätzlich auch dann möglich, wenn der Beschluss öffentlich zu beurkunden ist (Botschaft Aktienrecht, S. 559). Die Vorschriften des kantonalen Beurkundungsrecht bleiben allerdings vorbehalten (Botschaft Ak-

tienrecht, S. 559).4 Es liegt primär in der Verantwortung des Notars, dass das kantonale

Notariatsrecht eingehalten wird. Die Kognition des Handelsregisterbehörden ist in die-

sem Bereich nur sehr eingeschränkt.

Es stellt sich die Frage, mit welchen Belegen dem Handelsregister die Beschlussfassung zu dokumentieren ist resp. welche formellen Anforderungen an diese Belege gestellt werden, wenn der Beschluss öffentlich beurkundet wird. Nach Ansicht des EHRA gilt Art. 702 OR grundsätzlich auch dann, wenn der GV-Beschluss öffentlich zu beurkunden ist. Es ist in die- sem Zusammenhang allerdings wie folgt zu präzisieren:

- Wenn zusätzlich zum Protokoll nach Art. 702 OR über (einzelne oder alle) Beschlüsse der GV eine öffentliche Urkunde errichtet wird, so hat die öffentliche Urkunde den Vor- gaben des kt. Notariatsrechts zu genügen. Die zusätzliche Einhaltung der Vorgaben von Art. 702 wird nicht verlangt, da das «reguläre Protokoll» diese Vorgaben er- füllt. Es stellt sich die Frage, ob dem Handelsregister sowohl öffentliche Urkunde als auch das Protokoll i.S.v. Art. 702 OR eingereicht werden müssen. Dies kann nach An- sicht des EHRA verneint werden, da die einzutragenden Tatsachen aus der öffentli- chen Urkunde hervorgehen und damit das Protokoll nicht eingereicht werden muss (Art. 23 HRegV e contrario).

- Ersetzt die öffentliche Urkunde das Protokoll nach Art. 702 OR hat die öffentliche Urkunde nebst den Vorgaben des kt. Notariatsrechts den Anforderungen von Art.

702 OR zu genügen. Die öffentliche Urkunde hat somit grundsätzlich den Inhalt ge- mäss Art. 702 Abs. 2 OR aufzuweisen (vgl. zur Kognition der Handelsregister in diesem Zusammenhang die Ausführungen zuvor in Ziff. 2.2.2.) und ist gemäss Art. 702 Abs. 3 OR vom Protokollführer (als welcher wohl der Notar auftritt) und vom Vorsitzenden der Generalversammlung zu unterzeichnen. Es ist jedoch zu beachten, dass dem Han- delsregister in der Regel nicht bekannt ist, ob die öffentliche Urkunde das Protokoll nach Art. 702 OR ersetzt, oder ob die öffentliche Urkunde zusätzlich zum Protokoll nach Art. 702 OR erstellt wird. Das Handelsregister hat hier keine Kognition und darf annehmen, dass nebst der öffentlichen Urkunde ein zusätzliches Protokoll gemäss Art. 702 OR erstellt wird (vgl. dazu oben). Sollte aus der öffentlichen Urkunde ausdrücklich hervorgehen, dass diese das Protokoll nach Art. 702 OR ersetzt, so kann die öffentliche Urkunde nach der hier vertretenen Auffassung allerdings beanstandet werden, wenn die Vorgaben von Art. 702 OR nicht eingehalten werden (insbesondere nicht durch den

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Vorsitzenden und den Protokollführer unterzeichnet ist; zur Kognition der Prüfung des Inhalts gemäss Art. 702 Abs. 2 OR vgl. hingegen die Ausführungen zuvor).

3 Kapitalveränderungen

3.1 Kapitalband / Partizipationskapital

Mit einem Kapitalband kann die Generalversammlung den Verwaltungsrat ermächtigen, das Aktien- oder das Partizipationskapital innerhalb einer bestimmten Bandbreite zu verändern (Art. 653s i.V.m. Art. 653t Abs. 1 Ziff. 4 OR). Gemäss Art. 653t Abs. 1 Ziff. 10 OR kann der Verwaltungsrat im Rahmen eines Kapitalbands auch zur Schaffung eines Partizipationskapi- tals ermächtigt werden (so auch Art. 656a Abs. 4 Ziff. 4 OR). Aus der Ermächtigungsklausel muss klar hervorgehen, ob das Aktien- und/oder das Partizipationskapital erhöht werden kann/können resp. ob es möglich ist ein Partizipationskapital zu schaffen.

Im Zusammenhang mit Art. 653v Abs. 1 OR (Wegfall des Kapitalbands im Falle des Beschlus- ses der Generalversammlung über eine Kapitalerhöhung oder Herabsetzung oder eines Wäh- rungswechsels) stellt sich die Frage wie das Verhältnis Aktienkapital/Partizipationskapital im Rahmen des Kapitalbands zu beurteilen ist. Fällt das Kapitalband auch dahin, wenn dieses auf die Erhöhung nur des Aktienkapitals beschränkt ist und die später beschlossene ordentli- che Kapitalerhöhung nur das Partizipationskapital betrifft oder umgekehrt? Das Gesetz gibt auf diese Frage keine klare Antwort resp. in Art. 653v Abs. 1 OR wird keine Differenzierung gemacht. Streng grammatikalisch ausgelegt, würde das Kapitalband daher in jedem Fall weg- fallen und müsste erneuert resp. bestätigt werden. Sinn und Zweck dieser Norm war allerdings, dass keine unübersichtlichen Verhältnisse entstehen, indem «eine Kapitalerhöhung von der nächster überrollt wird». Sofern die Kapitalerhöhung nur das Partizipationskapital betrifft und das Kapitalband nur das Aktienkapital oder umgekehrt liegt nach Ansicht des EHRA allerdings keine von Art. 653v Abs. 1 OR anvisierte Konstellation vor; der Wegfall des Kapitalbands scheint hier nicht zwingend zu sein. Selbstverständlich ist es aber möglich, das Kapitalband auch in einem solchen Fall aufzuheben resp. zu bestätigen, falls eine ordentliche Kapitalerhö- hung durchgeführt wird.

3.2 Anwendbarkeit der «Verrechnungsbestimmungen» bei bedingter Kapitalerhöhung

Muss bei einer Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital eine «Verrechnungsbestimmung» in die Statuten aufgenommen resp. im Handelsregister publiziert werden?

Zumindest die Frage der Registerpublizität hat sich bereits nach altem Aktienrecht gestellt und steht nicht im Zusammenhang mit dem neuen Aktienrecht. Aufgrund der neuen Statutenpub- lizität ist die Thematik womöglich lediglich etwas gewichtiger geworden. Unter dem bisherigen Recht wurde bei bedingten Kapitalerhöhungen nie eine «Verrechnungsliberierung» offenge- legt. Mit der Aktienrechtsrevision soll sich daran nichts ändern. Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers, hier eine Verschärfung vorzunehmen. Die Aufnahme einer «Verrechnungsbe- stimmung» in die Statuten oder in das Handelsregister macht keinen Sinn, da eine Verrech- nung bei der Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital per Definition stattfindet. Eine zusätzliche Offenlegung der Verrechnung ist daher weder notwendig noch sinnvoll.

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3.3 Festlegung Liberierungsgrad beim Kapitalband

Bei der bisherigen genehmigten Kapitalerhöhung wurde im Zusammenhang mit der Ermäch- tigungsklausel auf die Bestimmung der ordentlichen Kapitalerhöhung verwiesen. Mit Aus- nahme der Angaben über den Ausgabebetrag, die Art der Einlagen, die Sachübernahmen und den Beginn der Dividendenberechtigung hatten die Statuten diejenigen Angaben zu enthalten, die für die ordentliche Kapitalerhöhung verlangt wurden (Art. 652 Abs. 3 aOR). Die Statuten hatte daher insbesondere auch den Betrag der zu leistenden Einlagen anzugeben (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 1 aOR).

Bei den Bestimmungen zum Kapitalband, welches unter anderem auch den Fall der bisherigen genehmigten Kapitalerhöhung abdecken soll, fehlt eine analoge Bestimmung, wonach die Er- mächtigungsklausel Auskunft über den Betrag der zu leistenden Einlagen zu geben hat (Art. 653t Abs. 1 OR; so auch bereits im Entwurf 2007). Es wird allerdings kaum Absicht des Ge- setzgebers gewesen sein, die Festlegung des Liberierungsgrades dem Verwaltungsrat zu überlassen. Es wird daher empfohlen, den Liberierungsgrad ebenfalls durch die Generalver- sammlung festzulegen und in die Ermächtigungsklausel aufzunehmen.

Ermächtigungsklauseln, die sich nicht zum Liberierungsgrad äussern, sollen aufgrund der feh- lenden gesetzlichen Grundlage allerdings von den Handelsregisterbehörden nicht bean- standet werden. Wie der Liberierungsgrad diesfalls festgesetzt wird (durch den Verwaltungs- rat, neuer Liberierungsgrad entspricht dem bisherigen Liberierungsgrad etc.), kann von den Handelsregisterbehörden offengelassen werden. Im Streitfall würde sich ein Gericht mit der Frage befassen müssen.

4 Vor 1985 gegründeten Gesellschaften mit einem Aktienkapital

unter CHF 100'000 / Übergangsrechtliche Fragen

Im Zusammenhang mit Art. 2 Schlussbestimmungen zum XXVI. Titel (SchlT) und Übergangs- bestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020 (Ueb.Best.) stellt sich die Frage, ob Gesell- schaften, welche vor dem 1. Januar 1985 gegründet wurden, weiterhin von der Pflicht zur An- passung ihrer Statuten an das Mindestkapital von CHF 100'000 ausgenommen sind (Grand- fathering) oder ob sich daran mit Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1. Januar 2023 et- was geändert hat.

Eine Pflicht zur Erhöhung des bisherigen Kapitals auf mind. CHF 100'000 für vor dem 1. Januar 1985 gegründete Gesellschaften ist weder der Botschaft noch den weiteren Gesetzesmateri- alien zu entnehmen. Art. 2 SchlT gilt nach Auffassung des EHRA und nach Rücksprache mit der FAKO weiterhin. Art. 2 Ueb. Best. bezieht sich nicht auf die Anpassung an die Höhe des Mindestkapitals von CHF 100'000 gemäss Art. 621 Abs. 1 OR, zumal die Höhe des Mindest- kapitals im Rahmen der Aktienrechtsrevision nicht verändert wurde (Art. 621 wurde lediglich in Bezug auf das Aktienkapital in einer ausländischen Währung angepasst). Vor 1985 gegrün-

dete Aktiengesellschaften mit einem Kapital unter CHF 100'000 können daher weiterhin von einem Grandfathering profitieren.

A.M. zu dieser Thematik MARKUS VISCHER, in Basler Kommentar zu Art. 2 Ueb.Best, insbe- sondere Rz. 7 und 11.

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EIDG. AMT FÜR DAS HANDELSREGISTER

Nicholas Turin