BGE 54 II 429

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 683, Abs. 2 ZGB erlöschen die Wirkungen eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrechtes Dritten gegenüber (BGE 53 II 393) in jedem Falle mit Ablauf von 10 Jahren seit der Vormerkung. Innert dieser Frist hat hier die Klägerin das ihr von Frau Dolle im öffentlich beurkundeten Kaufvertrage vom 28. Januar 1919 eingeräumte und am 11. Februar 1919 im Grundbuch ohne zeitliche Begrenzung vorgemerkte Kaufsrecht geltend gemacht, nämlich am 7. Mai 1926 durch Vermittlung von Notar v. Siebenthal in Bern.

Der Beklagte widersetzt sich dieser Ausübung mit der Behauptung, das Kaufsrecht sei nicht gültig bestellt worden, eventuell nachträglich wieder erloschen. Zu dieser Anfechtung ist er, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, legitimiert. Denn die Vormerkung im Grundbuch nach Art. 683, 959 ZGB begründet nicht ein von dem zugrundeliegenden obligatorischen Vertrage verschiedenes, selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus jenem hervorgehenden persönlichen Rechte auf Herausgabe der Sache und Übertragung des Eigentums an ihr einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass es nicht nur gegen den Verpflichteten, sondern auch gegen Dritte, welche seither dingliche Rechte am Grundstücke erworben haben, geltend gemacht werden kann. Der Anspruch des Kaufsberechtigten gegen den dritten Erwerber der Liegenschaft auf Eigentumsübertragung bleibt mithin vom obligatorischen — BGE 54 II 429, S. 436 — Rechtsverhältnis zum ursprünglich Verpflichteten abhängig, und es kann daher der Dritte gegen die Ausübung des Kaufsrechts alle Einreden aus diesem persönlichen • Verhältnis erheben, die dem ursprünglich Verpflichteten zustehen (vgl. LEEMANN, Komm. 2. Aufl., N. 71 und WIELAND, N. 5 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 II 366).

2. — Der Beklagte bestreitet die Rechtsgültigkeit des Kaufsrechts in erster Linie mit der Behauptung, dasselbe habe der unbestrittenermassen im Januar 1919 gemäss Art. 370 ZGB bevormundeten, urteilsfähigen Klägerin ohne Einwilligung ihres Vormundes wirksam nicht eingeräumt werden können, weil seine Bestellung mit der Kaufpreiszahlung zusammenhänge. Während Art. 19, Abs. 1 ZGB den Grundsatz aufstellt, dass urteilsfähige entmündete Personen sich nur mit Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter durch ihre Handlungen verpflichten können, sieht Abs. 2 als Ausnahme vor, dass sie selbständig unentgeltliche Vorteile zu erlangen vermögen, d. h. wie Art. 30, Abs. 2 a OR bestimmte, solche Rechtsgeschäfte abschliessen können, «welche lediglich bezwecken, ihnen Rechte einzuräumen oder sie von Verbindlichkeiten zu befreien». Um die Zuwendung eines solchen Vorteils, unabhängig von jeder Beschwerung der Klägerin, handelt es sich hier in der Tat nicht. Gemäss den auf prozessualer Beweiswürdigung beruhenden, verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über die Kaufsunterhandlungen wollte die Klägerin anfänglich die Liegenschaft selber erwerben, verzichtete dann aber darauf, als sie von Notar Niklaus auf die Notwendigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde aufmerksam gemacht worden war. Um der vormundschaftlichen Mitwirkung zu entraten, wurde Frau Dolle als Käuferin vorgeschoben, der die Klägerin fr. Fr. 8000 zur Leistung der Anzahlung gab, und als Sicherheit für die richtige Erfüllung der Frau Dolle als Mittelsperson obliegenden Verpflichtungen aus dem mit der Klägerin bestehenden Auftragsverhältnis wurde der letzteren ein Kaufsrecht — BGE 54 II 429, S. 437 — bestellt und überdies ein Inhaberschuldbrief von FI. 8000 ausgehändigt. Der in der Einräumung des Kaufsrechts liegende Vorteil war somit auf's engste mit einer Belastung der Klägerin in Gestalt der Leistung der fi. Fr. 8000 verknüpft, so dass die Zustimmung des Vormundes erforderlich war (ob nach Art. 421 ZGB auch diejenige der Vormundschaftsbehörde, kann dahingestellt bleiben).

Nach herrschender Auffassung in Doktrin und Praxis ist indessen ein von einem urteilsfähigen Bevormundeten ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossenes Rechtsgeschäft keineswegs nichtig; der Gegenkontrahent wird unter der aufschiebenden Bedingung der nachfolgenden — formlosen — Zustimmung des Vormundes gebunden, und bis zur Erteilung oder Verweigerung derselben bleibt das Geschäft in Schwebe (vgl. KAUFMANN, N. 10 und EGGER, N. 4 zu Art. 410 ZGB; V. TUHR, OR, I S. 187 f; BGE 46 II 352; 51 II 249 f.). Nach Art. 410, Abs. 2 ZGB kann der andere Teil eine rasche Abklärung dadurch herbeiführen, dass er dem Vormund eine angemessene Frist zur Genehmigung selber ansetzt oder durch den Richter ansetzen lässt, mit deren unbenutztem Ablauf er frei wird.

Als vorliegend der Vormund der Klägerin vom Kaufvertrage vom 28. Januar 1919 Kenntnis erhielt, unterbreitete er die Angelegenheit dem Waisenamt Zürich (Vormundschaftsbehörde), das die Genehmigung weder erteilte, noch verweigerte, sondern am 3. Dezember 1920 beschloss, die Prüfung dieser Frage der Vormundschaftsbehörde Welschenrohr — der die Weiterführung der Vormundschaft übertragen worden war — zu überlassen. Diese Behörde ihrerseits hat sich bis zum Erlass des angefochtenen Urteils weder für, noch gegen die Genehmigung ausgesprochen, und es ist ihr auch nie eine Frist im Sinne von Art. 410, Abs. 2 ZGB angesetzt worden.

Es kann sich daher bloss noch fragen, ob die Klägerin selber durch Wiedererlangung ihrer Handlungsfähigkeit — BGE 54 II 429, S. 438 — nachträglich in die Lage gekommen sei, das ohne die erforderliche Zustimmung des Vormundes abgeschlossene Geschäft zu genehmigen. In dieser Beziehung erweist sich die von beiden Parteien in ihren Rechtsschriften vertretene Auffassung, dass die Vormundschaft mit der Wiederverheiratung der Klägerin im Dezember 1924 ipso jure dahingefallen sei, als rechtsirrtümlich. Mit der Eheschliessung einer bevormundeten Person hört die Vormundschaft nur auf, wenn es sich um bevormundete Unmündige handelt (Art. 14, Abs. 2 ZGB), dagegen dauert sie trotz erfolgten Eheabschlusses fort, soweit Entmündigte im Sinne der Art. 369, 370 und 371 ZGB in Frage stehen (vgl. HAFTER, Komm. 2. Aufl. N. 10 und EGGER, Komm. 2. Aufl. N. 4 zu Art. 14· ZGB; GMÜR, Komm. 2. Aufl. N. 1 zu Art. 99 ZGB; Monatsschrift f. bern. Verwaltungsrecht, Bd. 12 Nr. 199). Die hier gestützt auf Art. 370 ZGB angeordnete Bevormundung endigte erst mit der ausdrücklichen Aufhebung durch die zuständige Behörde (Art. 433 ZGB). Dass diese Aufhebung aber je ausgesprochen worden sei, ist nicht dargetan.

3. — Ebensowenig hält die vom Beklagten erhobene Simulationseinrede Stich. Wenn die Vorinstanz zu deren Gutheissung gelangt ist, so beruht dieser Entscheid auf einer Verkennung des Rechtsbegriffes der Simulation. Nach allgemeiner Rechtsauffassung liegt ein simuliertes Rechtsgeschäft nur vor, wenn sich der wirkliche Parteiwille mit dem ausgesprochenen nicht deckt, d. h. wenn die Parteien lediglich bezwecken, nach aussen hin, Dritten gegenüber, den Schein eines ernstlichen Geschäftes zu erwecken, während sie einig sind, dass unter ihnen die abgegebenen Erklärungen keinerlei oder doch nicht die ihrem Inhalte entsprechenden Rechtsfolgen haben sollen, wie z. B. in dem häufigen Falle der Vereinbarung eines Kaufes, der in Wirklichkeit eine Schenkung sein soll (vgl. OSER, Komm. 2. Aufl. N. 5 ff. zu Art. 18 OR: v. TUHR. OR I S.' 246: BGE 31 II 109; 32 II 697; 45 II 29 f.; 46 II 33 f.; 53 II 103 f.).

— BGE 54 II 429, S. 439 — Mit einem Tatbestande dieser Art hat man es aber hier nicht zu tun. Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz wussten die Erben Meier, dass die Klägerin die Liegenschaft ohne Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde nicht erwerben konnte. Um dieses Requisit zu umgehen, wurde, wie bereits erwähnt, Frau Dolle als Mittelsperson benützt. Deren Auftreten als Kontrahentin erfolgte auf Grund eines von ihr mit der Klägerin getroffenen, rechtlich als Auftrag zu qualifizierenden Abkommens des Inhalts, dass sie mit den fr. Fr. 8000 der Klägerin das Haus kaufen und die aus diesem Kaufgeschäft sich ergebenden wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin zukommen lassen sollte. Letztere wollte auf diesem Wege eine ökonomisch ähnliche Stellung erlangen, wie sie ihr der Eigentumserwerb verschafft hätte. Und ausschliesslich zu ihrer Sicherung mit Bezug auf die Erfüllung der Mandatspflichten durch Frau Dolle wurde ihr das Kaufsrecht eingeräumt und ein Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 ausgehändigt. Dieses interne Abkommen war zweifellos mit allen ihm zukommenden Wirkungen ernsthaft gewollt, sonst hätte die Klägerin das Geld für die Anzahlung nicht gegeben.

Nicht anders verhält es sich aber auch bezüglich des von Frau Dolle am 28. Januar 1919 mit der Erbengemeinschaft Meier abgeschlossenen Kaufvertrages. Dass die Vertragsparteien dieses formelle Geschäft tatsächlich dahin verstanden haben, dass es seinem Inhalte entsprechend — Verschaffung des Eigentums gegen Bezahlung eines Preises, worin das Wesen des Kaufes liegt — nicht nur Dritten gegenüber, sondern auch im Verhältnis unter ihnen gelten sollte, erhellt deutlich daraus, dass es so, wie es abgeschlossen war, auch ausgeführt worden ist.

Ein derartiges Rechtsgeschäft per interpositam personam ist, im Gegensatz zum simulierten, an sich gültig. Die Benützung einer Mittelsperson kann aus achtungswerten — BGE 54 II 429, S. 440 — Gründen erfolgen und ist häufig sogar ein gebotener Schutz gegen neugierige Nachspürungen und feindselige Übergriffe, so dass es, wie KOHLER (Jahlbücher • für Dogmatik, Bd. 16 S. 143 f.) mit Recht betont, «ein ungebührlicher Eingriff in die freie Bewegung des Verkehrs» wäre, diesen Geschäften den Rechtsschutz schlechthin zu versagen. Auch nach französischem Recht ist eine solche «convention de prete-nom» grundsätzlich erlaubt (vgl. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, II Nr. 2268).

Nichtig gemäss Art. 20, Abs. 1 OR ist ein solches Geschäft nur dann, wenn es in fraudem legis vorgenommen ist, d. h. wenn es auf einen Erfolg abzielt, durch den der Zweck einer gesetzlichen Bestimmung vereitelt wird. Inwiefern dies im Einzelfalle zutrifft, ist eine Auslegungsfrage. Dabei ist zu untersuchen, ob die Gesetzesnorm die Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Erfolges überhaupt verbieten, oder doch nur unter Beobachtung gewisser, der Parteiwillkür entzogener Schranken gestatten will, oder aber, ob sie bloss die Mittel und Wege zu einem bestimmten ökonomischen Ziele regeln und nicht dieses selbst verbieten will, in welchem Falle der Erreichung eines ähnlichen Resultates durch Benützung anderer Rechtsformen nichts entgegensteht (vgl. OSER, a. a. O. N. 26 zu Art. 200R; EGGER, a. a. O. N. 40 /41 zu Art. 2 ZGB; KOHLER, a. a. O. S. 144 ff.; VETSCH, Umgehung des Gesetzes, Zürich 1917, S. 74 ff., 240 ff.). Wenn z. B. für den Grundstückkauf die öffentliche Beurkundung gesetzlich verlangt wird, so ist damit nicht verboten, dass auf einem anderen Wege, der diese Formwahrung nicht mit sich bringt, ein dem Eigentumsübergang durch Grundbucheintragung analoges wirtschaftliches Ergebnis erlangt wird. So hat denn auch das Bundesgericht im Verkaufe sämtlicher Aktien einer Grundstücks-A.-G. zu dem Zwecke, dem Alleinaktionär eine der Verfügungsmacht des Eigentümers analoge Herrschaft über ein, das einzige Aktivum — BGE 54 II 429, S. 441 — der A.-G. bildendes Grundstück zu verschaffen, keine Umgehung der Grundsätze des Immobiliarsachenrechts erblickt (vgl. BGE 45 11 34 ff.).

Wenn indessen das Gesetz eine Kategorie von Personen überhaupt als handlungsunfähig oder doch nur unter bestimmten Voraussetzungen als fähig erklärt, durch ihre Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen, so ist dabei das wirtschaftliche Resultat selbst, in welcher Rechtsform es auch von solchen Personen angestrebt wird, zum Gegenstand der Verbotsnorm erhoben. Soweit daher ein urteilsfähiger Bevormundeter einen Rechtserfolg ohne Einwilligung des Vormundes selber nicht herbeiführen kann, vermag er ihn auch nicht durch Benützung einer Mittelsperson zu erreichen. Das praktische Ziel aber, das hier mit der Beendigung des bestehenden Schwebezustandes durch Erteilung der Zustimmung des Vormundes erreicht würde, wäre kein gesetzlich verbotenes.

4. — Nun hat allerdings die Klägerin am 2. Mai 1919 durch Unterzeichnung der Löschungsbewilligung ihren Verzichtswillen bekundet, allein zur Rechtsgültigkeit des Verzichts wäre die ergänzende, zustimmende Willenserklärung des Vormundes erforderlich gewesen. Dieser aber hat seine Einwilligung nie gegeben. Die ihm durch Tissot mit dem Ersuchen um Ratifikation im Dezember 1919 zugestellte Löschungsbewilligung legte er dem Waisenamt Zürich vor, das sie gemäss Beschluss vom 3. Dezember 1920 der Vormundschaftsbehörde Welschenrohr übermittelte. Letztere behielt sie zurück und gab dadurch Tissot deutlich zu verstehen, dass sie von einer Genehmigung nichts wissen wolle. Die Klägerin selber aber konnte die Löschungsbewilligung mangels Aufhebung der Vormundschaft nachträglich nicht genehmigen.

5. — Trotzdem muss der Ausübung des streitigen Kaufsrechts der Rechtsschutz schlechthin versagt werden, und zwar in Anwendung von Art. 2, Abs. 2 ZGB, — BGE 54 II 429, S. 442 — Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann freilich der Klägerin der Einwand des mangelnden Interesses • nicht entgegengehalten werden. Denn abgesehen davon, dass derjenige, welcher ein solches Recht geltend macht, nicht auch sein Interesse nachzuweisen hat. liegt ein solches für die Klägerin tatsächlich vor. Durch den Verkauf der Liegenschaft an Winnewieser würde sie einen Gewinn von Fr. 4000 erzielen und könnte damit den auf der Veräusserung des Inhaberschuldbriefes an Tissot erlittenen Verlust wieder gutmachen. Nach der Darstellung Tissots hat sie nämlich für den Titel bloss Fr. 3000 erhalten, während sie der Erbengemeinschaft Meier Fr. 7500 bezahlt hatte.

Auch verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin die Gültigkeit der Löschungsbewilligung unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung des Vormundes bestreitet. In BGE 40 11 322 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass die Berufung auf den Mangel der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu einem Rechtsgeschäfte im Sinne von Art. 177, Abs. ZGB nicht rechtsmissbräuchlich sei. Das gleiche muss in dem analogen Falle des Art. 410, Abs. 1 ZGB gelten, da es sich auch hier um eine um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte und deshalb unter allen Umständen anzuwendende Vorschrift handelt.

Dagegen erscheint das Vorgehen der Klägerin in Hinsicht auf die der Kaufsrechtsbestellung nach der Parteiabsicht zugedachte Zweckfunktion mit den Anforderungen von Treu und Glauben als unvereinbar. Die Einräumung dieses Rechts und seine Vormerkung im Grundbuch war, wie dargetan, ausschliesslich zwecks Sicherung der Klägerin mit Bezug auf das mit Frau Dolle begründete Mandatsverhältnis erfolgt. Die Klägerin sollte dadurch in die Möglichkeit versetzt werden, sich im Falle der Weiterveräusserung des Hauses ohne ihre Zustimmung, sowie im Todesfalle der Frau Dolle, durch den Erwerb der Liegenschaft zu schützen. Dieser — BGE 54 II 429, S. 443 — Sicherungszweck entfiel aber, als Frau Dolle das Haus im Mai 1919 im Einverständnis jener an Tissot verkaufte. (Ob für diese Zustimmungserklärung nicht auch die Genehmigung des Vormundes erforderlich gewesen wäre, zumal die mit dem Verkaufe verbundene Abtretung des Inhaberschuldbriefes an Tissot für die Klägerin eine erhebliche finanzielle Einbusse zur Folge hatte, kann offen bleiben). Wenn daher die Klägerin, die diesen Verkauf, gemäss Feststellung der Vorinstanz, selber veranlasst hat, heute die inzwischen vom Beklagten erworbene Liegenschaft an sich ziehen will, so geschieht dies im Widerspruch mit dem Sinn und Zweck der ihrer Tragweite nach auf eine blosse Garantiefunktion beschränkten Rechtseinräumung. Die Klägerin macht die vertragliche Regelung — von der auch die durch die Vormerkung erlangte dingliche Sicherung des Kaufsrechtes abhängig ist — einem ganz anderen, ihr fremden Zwecke dienstbar, und dieses rechtsmissbräuchliche Gebaren verdient keinen richterlichen Schutz.