BGE 65 III 33

— BGE 65 III 33, S. 35 — Die 8chUldbeJ,reibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung.

1. — Schuldbriefe und Gülten, die auf eigener Liegenschaft des Schuldners lasten, gleichgültig ob er sie gar nicht begeben oder später (zurück-) erworben hat, also Eigentümerpfandtitel im weitern Sinne, können nach der Praxis der Vollstreckungsbehörden gepfändet und verwertet werden (BGE 62 III 113). Daran ist jedenfalls solange festzuhalten, als nicht die Gerichte in massgebender Weise die sogenannte Kreationstheorie ablehnen, wonach Pfandtitel schon in der Hand des Ausstellers, bevor sie begeben werden (und natürlich ebenso, wenn er sie später zurückerwirbt), wirkliche Vermögensgegenstände darstellen. Übrigens frägt sich, ob die Vollstreckungsbehörden nicht auch bei Annahme der Begebungstheorie die gleiche Verfügungsbefugnis (kraft Pfändungs- und Verwertungsgewalt) für sich in Anspruch nehmen könnten, wie sie dem Titeleigentümer selbst nach Sachenrecht zusteht. Erscheint die Pfändung derartiger Titel unter dem einen oder andern der erwähnten Gesichtspunkte an und für sich zulässig, so kann ihr nicht etwa ohne weiteres entgegengehalten werden, der im Titel enthaltene Grundpfandwert werde in der Regel durch Verwertung der Liegenschaft besser nutzbar gemacht als durch Verwertung des Pfandtitels. Vielmehr ist darauf Rücksicht zu nehmen, dass der Schuldner oft ein sehr beträchtliches Interesse hat, die Liegenschaft zu behalten. Kann dies durch Pfändung und Verwertung solcher Titel, allenfalls neben anderer Fahrhabe, erreicht werden, indem der dabei zu erzielende Erlös zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen ausreicht, so verlangt auch das Interesse der Gläubiger keine Liegenschaftsverwertung.

Die Pfandung von Eigentümerpfandtiteln ist jedoch abzulehnen, wenn die pfändbare Fahrhabe mit Einschluss derselben nicht genügende Deckung bietet und die liegenschaft selbst gepfändet werden muss, oder wenn sie bereits — BGE 65 III 33, S. 36 — für irgendwelche Forderungen gepfändet ist. Das ergibt sich aus Art. 13 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 VZG, wo freilich nur der Fall ungenügender Fahrnisdeckung erwähnt ist; doch ist dabei von einer Pfändung von Eigentümerpfandtiteln eben deshalb abzusehen, weil solche PIändung neben der Pfändung der Pfandliegenschaft nicht stattfinden kann, was umsomehr im zweiterwähnten Fall zutreffen muss. Dementsprechend sind die erwähnten Bestimmungen auch noch dahin klarzustellen, dass nichts darauf ankommt, ob beim Pfändungsvollzug die Pfändung der Liegenschaft mangels genügender Fahrnisdeckung sich ohne weiteres als notwendig herausstellt, oder ob diese Sachlage erst im Laufe der Teilnahmefristen zufolge Bildung einer Gläubigergruppe eintritt; im letztern Falle ist die zunächst als genügend vollzogene Pfändung der Eigentümertitel in blosse Verwahrung umzuwandeln. Damit soll der Frage nicht vorgegriffen sein, ob auch bei ungenügender Fahrnisdeckung unter Umständen von der Pfändung der Liegenschaft abgesehen werden könne, dann nämlich, wenn deren Verwertung (wie etwa, wenn hinter den verwertbaren Eigentümertiteln noch andere Grundpfandrechte errichtet sind) ein noch ungünstigeres Ergebnis erwarten lässt. Wie dem auch sei, hindert jedenfalls das tatsächliche Vorliegen einer (rechtskräftigen) Pfändung der Liegenschaft nach Art. 35 Abs. 2 VZG unbedingt eine gesonderte Verwertung darauf lastender Eigentümertitel, und diese fallen bei der Verwertung der Liegenschaft, soweit sie nicht mit Faustpfandrechten belastet sind, ausser Betracht und sind zu löschen (Art. 815 ZGB und Art. 68 VZG; vgl. auch Art. 75/76 der Konkursverordnung). Eine Pfändung von Eigentümertiteln neben der Pfändung der Liegenschaft hätte daher gar keinen Zweck.

Wenn Art. 35 Abs. 2 VZG bestimmt, dass ebenso wie verpfändete auch «gepfändete» Eigentümertitel ihrem Range entsprechend mit dem Betrage der Forderung, für die sie gepfändet sind, in das Lastenverzeichnis gehören, so soll damit nur der Rechtslage Rechnung getragen sein, die sich — BGE 65 III 33, S. 37 — ergibt, wenn ein solcher Titel allein oder mit anderer Fahrnis (für einen oder mehrere Gläubiger) gepfändet wurde und es dann erst nach Ablauf der Teilnahmefristen zur Pfändung der Liegenschaft kam. In diesem Falle ist zwar eine gesonderte Verwertung des Eigentümertitels gleichfalls ausgeschlossen; kraft der aus der frühern Pländung hervorgehenden Vorrechte haben aber jene Gläubiger am Erlös der Liegenschaft in der Weise teilzunehmen, dass ein Überschuss über die vorab zu deckenden Pfandforderungen ihnen vorzugsweise zufällt.

2. — Für die Rekurrenten handelte es sich nicht um die Wahrung von Vorrechten, sondern um die Nachpfändung eines Eigentümerschuldbriefes, nachdem ihre Betreibungen hinsichtlich der auch an der zweiten Steigerung erfolglos ausgebotenen Liegenschaft gemäss Art. 142 Abs. 3 SchKG dahingefallen waren. Da die Liegenschaft selbst nicht nachgepländet werden konnte (Art. 84 Abs. 2 VZG), war die Nachpfändung dieses Eigentümertitels nicht an die Voraussetzung gebunden, dass er (mit weiterer Fahrhabe) genügend Deckung biete. Die Vorinstanz hat sie aber mit Recht abgelehnt, weil die Liegenschaft für Marthaler und Baur gepfändet blieb, also nach wie vor eine PIändung des Eigentümertitels gar nicht statthaft war. Ihr Hinweis auf die für die Pfandverwertung aufgestellte Vorschrift des letzten Satzes von Art. 120 VZG ist zwar nicht schlüssig. Wenn darnach nur der betreibende Pfandgläubiger, d. h. nach Art. 105 VZG derjenige, der das Verwertungsbegehren gestellt (und aufrechterhalten) hatte, einen Pfandausfallschein erhält, somit auch nur sein Pfandrecht gemäss Art. 111 VZG zu löschen ist, so erklärt sich dies aus der zivilrechtlichen und dinglichen Natur der Pfandbelastungen. In der Tat wäre nicht einzusehen, weshalb ein dingliches Recht, das nicht Gegenstand des Verwertungsbegehrens war, gleichfalls liquidiert werden müsste, da doch die ohne Erfolg auf zwei Steigerungen gelangte Liegenschaft im Eigentum des Betriebenen bleibt.

Die Stellung von Pfändungsgläubigern lässt sich nicht — BGE 65 III 33, S. 38 — einfa~hdUrch ~naloge Anwendung dieser Bestimmung festlegen. Ihnen stehen keine dinglichen Rechte kraft Zivilrechtes, sondern lediglich Beschlags- und Verwertungsrechte kraft des gegen den Schuldner eingeleiteten Vollstreckungsverfahrens zu. Der Vorinstanz ist jedoch zuzugeben, dass keine genügenden Gründe die Ausdehnung von Art. 142 Abs. 3 SchKG auf Pfändungsgläubiger, die nicht gleichfalls das Verwertungsbegehren gestellt (und aufrechterhalten) hatten, gebieten; jedenfalls können nachgehende Pfändungsgläubiger (im Sinne von Art. HO Abs. 3 SchKG) keineswegs als mitbetreibend gelten, wenn sie nicht ebenfalls die Verwertung anbegehrt hatten. Weder ist aus dem Recht jedes Pfändungsgläubigers, selbständig die Verwertung zu verlangen (Art. 116/7 SchKG), ein Anspruch darauf herzuleiten, dass bei misslungener Verwertung auch die Pfändungsrechte nachgehender Pfändungsgläubiger dahinfallen; noch ist dem Schuldner das Recht eingeräumt, sich der wiederholten Durchführung von Steigerungen auf Begehren solcher Pfändungsgläubiger zu widersetzen zumal er oft, wie anscheinend auch hier, ein entgegengesetztes Interesse hat, um der Ausstellung von Verlustscheinen durch Abzahlungen und gütliche Einigung mit den betreffenden Gläubigern zuvorzukommen -; noch braucht endlich das Schicksal solcher nachgehender Pfändungsgläubiger um ihrer selbst willen mit dem des «betreibenden» verbunden zu werden. Ihr Interesse mag mitunter durch Aufrechterhaltung der Pfändung, in andern Fällen durch deren Hinfall im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SchKG und Art. 84 VZG besser gewahrt sein. Es ist ihnen zuzumuten, die Verwertung gleichfalls anzubegehren, wenn sie als betreibende Gläubiger im Sinne dieser Bestimmungen gelten wollen. Geschieht es nicht, so bleibt ihre Pfändung durch die erfolglosen Verwertungsmassnahmen unberührt. Nach Hinfall der ihnen vorgehenden Pfändungen sind alsdann sie in der Lage, bei einer neuen Verwertung den Betrag ihrer eigenen Forderungen herausbieten zu können, ohne Barzahlung dafür leisten zu müssen — eine — BGE 65 III 33, S. 39 — Verwertungsmöglichkeit, die auch im Interesse des Schuldners gewahrt zu werden verdient.

Blieben somit die Pfändungsrechte der nachgehenden Gläubiger Marthaler und Baur bestehen, so tritt noch hinzu, dass Baur erst im Juli 1938 das Pfändungsbegehren gestellt hatte und daher die Verwertung noch gar nicht anbegehren konnte. Um so weniger geht es an, seine Pfändungsrechte durch die erfolglose Steigerung vom 8. September 1938 erledigt zu erklären. Der Einwand der Rekurrenten endlich, die in Frage stehenden Pfändungen seien nun auf alle Fälle während des Beschwerde- und Rekursverfahrens zufolge Zahlung der Forderungen oder Rückzuges der Pfändungsbegehren (laut betreibungsamtlicher Bescheinigung) dahingefallen, scheitert daran, dass die Liegenschaft bei Ausfällung des Entscheides der untern Aufsichtsbehörde noch für Baur gepfändet war, wie sich aus dem Bericht des Betreibungsamtes in oberer Instanz ergibt. Die Beschwerde des Schuldners wurde daher mit Recht zugesprochen, und es kann dahingestellt bleiben, ob eine Pfänduilg des Eigentümertitels nun seither möglich geworden sei.