BGE 68 II 150

Das Bundesgericht zieht in Erwiigung:

Die wiedergegebene Argumentation der Vorinstanz bedeutet eine zu weitgehende Verallgemeinerung des in BGE 61 II 305 ausgesprochenen Gedankens und würde auf eine Einschränkung und Abschwächung der exceptio plurium hinauslaufen, die sich mit dem Sinn des Gesetzes nicht mehr vereinbaren liesse. Hiezu konnte allerdings der Wortlaut der Begründung des zitierten Entscheides insofern verleiten, als an einem aussergewöhnlichen Sonderfall eine Regel entwickelt, jedoch zu generell formuliert wird. Immerhin wurde schon dort gesagt, dass bei nachgewiesenem — BGE 68 II 150, S. 153 — Drittverkehr in der kritischen Zeit die exceptio Platz greift, wenn die gegeneinander abzuwägenden Wahrscheinlichkeiten nicht «sehr ungleich» seien, d. h. diejenige für die Vaterschaft des Beklagten nicht eindeutig überwiege (S. 305 u.). Mit dieser Bedingung muss es der Richter streng nehmen. Es ist davon auszugehen, dass nach wie vor die Regel der Grundsatz bildet, wonach ein Drittverkehr in der kritischen Zeit die exceptio begründet. Diese Regel wird nicht schon dann durchbrochen, wenn nach den — immer noch unvollkommen bekannten — biologischen Gesetzen die Vaterschaft des Beklagten mehr Wahrscheinlichkeit für sich hat als diejenige des Dritten, sondern nur in den ausgesprochenen Ausnahmefällen, wo die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des letztern, verglichen mit der des Beklagten, so gering ist, dass die Möglichkeit der Paternität des Dritten praktisch sogut wie ausgeschlossen erscheint.

In dieser Beziehung unterscheidet sich der früher beurteilte Fall vom vorliegenden in doppelter Hinsicht.

In jenem Falle wurde die Vaterschaft des Dritten nicht allein in Anbetracht der sich dann ergebenden abnormal kurzen Schwangerschaftsdauer (244 Tage) ausgeschlossen, sondern es war ausserdem festgestellt, dass bei der Klägerin im Zeitpunkt ihres Verkehrs mit dem Dritten die Periode bereits ausgeblieben war. Vorliegend ist nichts derartiges festgestellt. Wohl behauptet die Kindsmutter, sie sei zur Zeit ihres ersten Geschlechtsverkehrs mit Egle bereits schwanger gewesen, und dieser sagte aus, sie habe ihm dies damals mitgeteilt. Die Vorinstanz hat sich jedoch über den Beweiswert dieser Angaben nicht ausgesprochen. Die Aussage des Egle ist — ungeachtet des ihm von der Vorinstanz zugebilligten Eindrucks der Wahrhaftigkeit — hinsichtlich der Genauigkeit seiner Erinnerung mit Vorsicht aufzunehmen: lautete seine Angabe doch dahin, jene Mitteilung habe ihm die Klägerin «eine ganz kurze Zeit, d. h. einige Tage nach dem ersten Geschlechtsverkehr» anlässlich der Einvernahme der Kindsmutter im Strafverfahren gemacht; — BGE 68 II 150, S. 154 — diese fand jedoch, nach der Feststellung der Vorinstanz, frühestens am 9. August 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen nach ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten), bezw. ca. 5 Wochen nach demselben, wenn er (wie sie im Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war.

Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur 283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwangerschaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Demgegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwangerschaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten (29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage gedauert, würde also bis zu 3 bezw. 4 Tagen an die oberste vom Gesetz für die Vaterschaftsvermutung überhaupt noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der abnormal kurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin eine ebenso abnormal lange bei der Zeugung durch den Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein seltener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Ausnahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungefähr gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann — im Gegensatz zum früheren Fall nicht gesagt werden, die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht falle; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschaftsdauer beurteilt, ungefähr gleich wahrscheinlich oder unwahrscheinlich. Ein Übergewicht für die eine könnte sich bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reifegrad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten Schwangerschaftswochen und der Beschaffenheit der Frucht etwas bekannt, das für eine so starke Übertragung — BGE 68 II 150, S. 155 — spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen darstellen würde.

Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen zu Fall bringt.

Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Einrede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden.