BGE 68 II 155

— BGE 68 II 155, S. 159 — Das Bundesgericht: zieht in Erwägung.

1. — Die Gerichtsstandsfrage war angesichts der französischen Staatsangehörigkeit des Erblassers auf Grund von Art. 5 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages von 1869 zu beurteilen. Sie bildete Gegenstand eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom Obergericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der Bejahung der Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es wurde keine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen. Einen andern Weg, diese Gerichtsstandsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3 OG die Frage aufgeworfen, ob nunmehr in Zivilsachen eine Ver- 1etzung staatsvertraglicher Gerichtsstandsnormen mit zivilrechtlicher Beschwerde gerügt werden könne (BGE 56 I 183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Rechtsprechung (BGE 44 II 440) festgehalten und nach wie vor als das zutreffende Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten, also auf Staatsvertrag beruhende Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3 OG unterstellt (BGE 56 II 116). Davon ist nicht abzugehen. Wäre übrigens zivilrechtliche Beschwerde zulässig gewesen, so hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den letztinstanzlichen kantonalen Gerichtsstandsentscheid eingereicht werden müssen. Im. vorliegenden Berufungsverfahren ist zu den erneuten Ausführungen der Vorinstanz in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen.

2. — In der Sache selbst wendet die Vorinstanz entsprechend der Stellungnahme beider Parteien schweizerisches Erbrecht an. Die massgebende Rechtsanwendungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 zu finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz, dass die Erbschaft eines in der Schweiz gestorbenen Franzosen oder eines in Frankreich gestorbenen Schweizers dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, bestimmt: «Toutefois on devra, pour le partage, la licitation — BGE 68 II 155, S. 160 — ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation.» Die Tragweite dieser Norm ist umstritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier nicht zu prüfen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm gefasst, zugleich eine spezielle Gerichtsstandsnorm enthalte. Es besteht aber ferner keine einhellige Meinung darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnahmen, nämlich die Teilung und Veräusserung der Grundstücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte Erbfolge in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frankreich überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2, 201 ff. mit Bemerkungen von AUDINET). Das Bundesgericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem Richter sei in bestimmter Richtung», «sous certains rapports», die Beobachtung der Gesetze des Landes der gelegenen Sache zur Pflicht gemacht (BGE 11 S. 341, 24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut für sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem beim Vertragschluss kundgegebenen Willen. Grundlage der Norm war die Erklärung der französischen Regierung, sie könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine fremde Gesetzgebung anwenden «(qu'il ne pouvait appliquer aux immeubles situés en France aucune législation étrangère»): Ausführungen zu Art. 5 des Staatsvertrages in der Botschaft des Bundesrates, Bundesblatt 1869 II, deutsche Ausgabe S. 492, französische S. 508. Damit übereinstimmend heisst es zu Art. 6, im Konkurse «wie in allen andern rechtlichen Beziehungen», «comme sous tous les autres rapports juridiques» seien die Grundstücke dem Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willensmeinung der Kontrahenten des Staatsvertrages ist Nachachtung zu schaffen, so wenig sie im Vertrag selbst einen klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen Lehre namentlich ROGUIN, Conflits des lois suisses S. 395 ff., und ÜHATENAY, Les successions en droit franco-suisse S. 49 ff.). Die von der Klägerin geltend gemachten erbrechtlichen — BGE 68 II 155, S. 161 — Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz gelegenen Grundstücke sind also nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken befindliche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung mit den Grundstücken zusammengefasst hat, teilt deren erbrechtliches Schicksal.

3. — Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren Einwendungen gar nicht zu hören; denn mit der Einladung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom Erblasser aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein die Ansprüche der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt ist nicht begründet. Jene Einladung mochte die möglichst rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jedenfalls enthält sie keine Erklärung an die Klägerin oder überhaupt an die damals noch unbekannte, erst eben zu bezeichnende Ordensniederlassung.

Die Klägerin spricht den Beklagten ferner ein schutzwürdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Erwerbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Beklagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein Erholungsheim für Priester einzurichten und in der Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht zu entscheiden, ob bei Ablehnung der Ansprüche der Klägerin jemand anderes, allenfalls die gesetzlichen Erben, mit den in Rede stehenden Auflagen belastet sei.

Die Klage kann also nicht unter diesen Gesichtspunkten ohne weiteres gutgeheissen werden. Ihre rechtlichen Grundlagen und die von den Beklagten erhobenen Einwendungen sind zu prüfen.

4. — Die erste Einwendung geht dahin, die Ernennung der Klägerin verstosse gegen die letztwillige Verfügung. Diese sehe nur eine einzige Wahl vor; die Aufgabe der — BGE 68 II 155, S. 162 — Nutzniesserinnen habe sich somit in der Ernennung der wenngleich nur vermeintlichen Niederlassung in Binningen erschöpft. Das kann aber nicht als Wille des Erblassers angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserinnen augenscheinlich aufiiragsgemäss, indem sie auf die unwirksame erste Ernennung zurückkamen.

5. — Sodann bestreiten die Beklagten die Rechtsfähigkeit der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verbotes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung aufgehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete der Schweiz (Art. 52 BV). D.eser Einwand erledigt sich durch die von der Klägerin beigebrachte Erklärung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 27. April 1939. Darnach fällt die Freiburger Niederlassung der Pères du Sacré-Cœur de Saint-Quentin nicht unter das Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines Konviktes für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur Erfüllung des eigentlichen Zweckes der Kongregation ausübt. (Diese, benannt Congregatio sacerdotum a Sancto Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegründet von D3h'ln, Kanonikus an der Kathedrale zu Saint-Quentin. Das Generalat ist in Rom. Niederlassungen bestehen in zahlreichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des Justiz- und Polizeidepartementes hat als Ausdruck der Auffassung a des ." Bundesrates zu gelten, wenn und solange dieser nichts Abweichendes verfügt. Die Zivilgerichte haben sich daran zu halten. Ein weitergehender Nachweis, wofür vor allem das Vorlegen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der Klägerin nicht ob.

6. — Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer den Erbgang in erbfähigem Zustand erleben. Er muss nach zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles noch, aber auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft die in Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gunsten noch nicht geborener, aber bereits gezeugter Kinder. Anderseits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben, auf — BGE 68 II 155, S. 163 — dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses. Dam Erblasser August Brucker schwebte eine Verfügung des letztern Inhaltes nicht vor. Er war der Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bei Abfassung des Testamentes bereits bestand. Man suchte ja nach einem Heftchen, um daraus eine geeignete Adresse zu ersehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen, verfiel man darauf, den Nutzniesserinnen die Bezeichnung der zum Erwerbe berechtigten Ordensniederlassung anheimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig sein, ob dereinst eine Ordensniederlassung berufen werde, die bereits bei seinem Tode bestanden hatte, oder eine erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen, dass die betreffende Ordensniederlassung in der Lage sein werde, das Gut mit Zubehörden dann beim Wegfall der Nutzniessung zu Eigentum zu übernehmen. Darnach würde man dem Willen des Erblassers keineswegs gerecht mit einer Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem Grunde, dass sie erst seit seinem Tode gegründet wurde. Und Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des Erblassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende Bezeichnung zu schützen, sofern keine andern Gründe dies ausschliessen. Ein Nachvermlchtnis liegt zwar nicht vor. Die beiden Frauen, denen nur Nutzniessung zugewiesen ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das Eigentum erwerben soll, nicht «Vorverm1chtnisnehmerinnen J). DJm kann nicht entgegengehalten werden, ein Vorvermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessung hinaus, daher könne umgekehrt N :ltzuiessung geganüb e r einem die nämliche Sache betreffenden Eigantumsv ermä.chtnis als Vorvermlchtnis gelten. Diese Betrachtung 8- weise übersieht einen grundlegenden U nterilchie:i: Wem lediglich Nutzniessung auf Lebenszeit z!lg~wie3en ist, dessen Recht hört mit seinem Tod auf und ist unvererblich.

Wer aber eine Erbschaftssache als Vorvermichtnis zu — BGE 68 II 155, S. 164 — Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches Gut behalten, wenn das Nachvermächtnis aus irgendeinem Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der Erblasser für diesen Fall eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich ihrerseits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 488 Abs. 3 ZGB). Die Klägerin kann sich aber auf Art. 545 ZGB deshalb berufen, weil daraus, abgesehen vom Falle des eigentlichen Nachvermächtnisses, auf Zulässigkeit von Vermächtnissen mit aufgeschobenem Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu schliessen ist. Denn für die Zulässigkeit eines eigentlichen Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein spricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch nicht existierenden Person liegen keine besondern Gründe vor, die nicht auch andere Arten von Vermächtnissen mit aufgeschobenem Anfalltermin rechtfertigen würden. Zur Aussetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der Erblasser gerade dann Veranlassung finden, wenn vorerst eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im vorliegenden Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt, dass der Erwerb des Eigentums durch eine Ordensniederlassung erst für den Zeitpunkt der Beendigung der Nutzniessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein, ob der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles dachte oder bloss mit Rücksicht auf die Nutzniessungsrechte das volle Eigentum einer- und den Beginn der Auflagepflichten anderseits aufschieben wollte. Jedenfalls aber entspricht seinem Willen gleichwie der allfällige Erwerb zu Eigentum durch eine erst nach seinem Tode gegründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls notwendig gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis zur Gründung der betreffenden Niederlassung. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in den Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen zu den Art. 507-511 erwähnten. Es verschlägt auch nichts, dass die letztwillige Verfügung nicht vorsieht, wer bis zum Erwerb durch die Ordensniederlassung Eigentümer (belastet — BGE 68 II 155, S. 165 — mit der Nutzniessung) sein soll. Das sind analog Art. 545 Abs. 2 ZGB einfach die gesetzlichen Erben, gegen die sich der Anspruch des Vermächtnisnehmers ohnehin richtet (Art. 562 ZGB).

7. — Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach dem Willen des Erblassers entgegen dem Wortlaut seiner Verfügung schon während der Dauer der Nutzniessung erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der Klage voraussetzen. Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher Gutheissung der Klage, und sei es auch nur der Eventualbegehren, zur Zeit die dem Testamente zu entnehmende Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer Ordensniederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur Übernahme des Eigentums mit Auflagen imstande sei, worüber sich heute noch gar nicht entscheiden lässt.

Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Haupt- und Eventualbegehren, jedenfalls aus dem folgenden Grunde abgewiesen werden:

Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis, ohne vom Erblasser selbst als Vermächtnisnehmerin bezeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine letztwillige Verfügung, wonach «eine Niederlassung des Ordens Sacré- Cœur im Elsass oder in der Schweiz» nach Wahl der Nutzniesserinnen die Besitzung erwerben soll, und auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges Vermächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt werden. Das ZGB geht von der gesetzlichen Erbfolge aus. Es kennt letztwillige Verfügungen nur als solche, die in ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst getroffen worden sind. Zum wesentlichen Inhalt eines Vermächtnisses gehört die Person des Vermächtnisnehmers. Das ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Bezeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizerischem — BGE 68 II 155, S. 166 — Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer nur, wem der Erblasser selbst die betreffende Sache, Forderung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmittelbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab: nicht nur vom remisehen und gemeinen Recht, sondern auch von gewissen modernen Gesetzen (vgl. darüber Moser in der Schweizerischen Juristenzeitung 12 S. 241 ff.). Insbesondere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser «Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll». Ähnlich Art. 834 des frühern und Art. 177 des neuen italienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des Gesetzes die Ablehnung einer solchen Ergänzung des erblasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftragten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren. und andern Autoren geteilt. Die damit gegebene Entscheidung liegt in der Linie der Rechtsprechung. Darnach kann der Wille des Erblassers nicht durch einen Willensvollstrecker ergänzt werden (FGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig, den letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen, z. B. aus der letztwilligen Verfügung eines Andern (BGE 56 II 351).

8. — In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin behauptet, sie brauche sich gar nicht auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen zu berufen, denn sie sei im Elsass und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechtsfähige Niederlassung des Ordens Sacré-Cœur. Auf diese neue Behauptung ist das Obergericht nicht eingegangen, offenbar aus prozessualen Gründen, wobei es für das — BGE 68 II 155, S. 167 — Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob der nunmehr behauptete Sachverhalt den soeben erörterten Mangel der letztwilligen Verfügung, die von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen im Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte.

9. — Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl mcchte die Klägerin eine wesentliche Eedeutung absprechen: Dem Erblasser sei es darauf angekommen, den Orden Sacré-Cœur zu bedenken; die speziell zu berücksichtigende Niederlassung spiele eine untergeordnete Rolle. Allein damit ist für die Klägerin nichts gewonnen. Auch wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche Niederlassung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz das Vermächtnis erhalte, lag ihm und ihm allein die Bezeichnung der berechtigten Niederlassung ob. Will aber die Klägerin behaupten, im Grunde sei die ganze Kongregation als Bedachte zu betrachten, so setzt sie sich mit ihrer Klage in Widerspruch. Die Kongregation als solche tritt nicht als Klägerin auf. Sie könnte es wohl auch nicht. Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur wegen ihres besondern, vom Kongregationszwecke verschiedenen Zweckes der Einrichtung und Führung eines Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten Gutachten von Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im übrigen aber erhellt aus der letztwilligen Verfügung und den von Fräulein Eischoff als Zeugin gegebenen Erläuterungen, dass der Erblasser nur eine in der Schweiz oder im Elsass befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es handelt sich also in der Tat um die Wahl zwischen mehreren juristischen Personen mit getrenntem Vermögen, deren Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die — mit oder ohne Wissen des Erblassers — nicht notwendig den gleichen Zweck verfolgen.

10. — Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten Ansprüchen bestehen zu können wegen der dem Vermächtnis argtfigten Aufagen. Darin sei der eigentliche Zweck des Vermächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene Belastung — BGE 68 II 155, S. 168 — erschöpfe den Wert der Besitzung. Das einer Ordensniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die Voraussetzung für die Erfüllung der Auflagen. Die von den Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stiftung.

Auch diese Argumentation vermag die den Nutzniesserinnen übertragene Wahlbefugnis «(faculté d'élire» nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom Vermächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, traité pratique, tome V no 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht einmal fest, wie weit der Wert der Besitzung durch die Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht im ZGB kein Anhaltspunkt.

Der auf ein unvollständiges Testament und eine ungültige Wahl durch Beauftragte des Erblassers gestützte Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach abzuweisen.