BGE 71 IV 113
Regeste
Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit der Abtreibung.
Sachverhalt ab Seite 113
A. - Lina Micheli nahm von 1939 bis 1940 in zwei Fällen an Frauen, deren Schwangerschaft der Staatsanwalt nicht für bewiesen hält, gegen Bezahlung von je Fr. SO.- bis 100.— unter Verwendung eines Gebärmutterspiegels und einer Metallspritze mit sondenförmigem Ansatzrohr einen Eingriff vor, der den Abgang der Leibesfrucht hätte bewirken sollen. Im Februar 1944 trieb sie der Rosa Schmucki durch vier gleichartige Eingriffe die Frucht ab. Louis Pastori, Bräutigam der Rosa Schmucki, bezahlte der Abtreiberin hiefür Fr. 60.— oder 80.—. Im März 1944 führte er Hilda Fey, deren Schwangerschaft er selber erfolglos zu unterbrechen versucht hatte, zu Lina Micheli. Diese trieb der Schwangeren die Leibesfrucht ab, die möglicherweise schon vor dem Eingriff tot, auf jeden Fall aber noch nicht abgestossen war. Der Schwängerer bezahlte ihr für die Tat Fr. 300.—.
B.---: Am 4. Mai 1945 erklärte das Obergericht des Kantons Schaffhausen Lina Micheli für die an Rosa Schmucki und Hilda Fey vorgenommenen Handlungen der Abtreibung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte sie zu acht Monaten Gefängnis. Das Merkmal der Gewerbsmässigkeit (Art. 119 Ziff. 3 StGB) verneinte es, weil die Angeklagte sich lediglich in vier Fällen der Abtreibung schuldig gemacht habe, wobei die beiden Fälle — BGE 71 IV 113, S. 114 — aus den Jahren 1939· und 1940 verjährt seien. Bei zwei oder auch bei vier Fällen könne aber noch nicht von einer Vielheit der Begehung gesprochen werden, da das Bundesgericht den Begriff «zahlreiche» in Art. 42 StGB dahin ausgelegt habe, dass dafür drei Fälle nicht genügen (BGE 69 IV 99). Zudem müsse in Anlehnung an einen Entscheid des Basler Appellationsgerichts (SJZ 40 17 5) der vom Bundesgericht geschaffene Begriff der «tatsächlichen Vielheit der Begehung» dahin ergänzt werden, dass diese Vielheit innerhalb eines verhältnismässig kurzen Zeitraumes nachgewiesen sein müsse, ansonst wohl kaum davon gesprochen werden könnte, es habe sich der Täter ein Erwerbseinkommen verschaffen wollen. Ein derartiger verhältnismässig kurzer Zeitraum sei aber bei dem Eingriff der Angeklagten nicht gegeben, weil von 1940 bis 1944 keine Abtreibungshandlungen nachgewiesen seien. Einen schlüssigen Beweis dafür, dass die Tat bereits öfters begangen worden sei, lieferten die Begleitumstände, unter denen die beiden Eingriffe im Jahre 1944 stattfanden, nicht. Beide Frauen seien der Angeklagten ohne deren Zutun zugeführt worden. Lina Micheli habe ihre Dienste nicht angepriesen, auch nicht in verschleierter Form. Dass sie bereit gewesen wäre, sich jeder beliebigen Frau gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, sei nicht nachgewiesen. Schliesslich spreche auch der Besitz von Abtreibungswerkzeugen nicht für Gewerbsmässigkeit, da solche Werkzeuge in jedem Sanitätsgeschäft erworben werden könnten und die Angeklagte sich durch zwei ärztliche Zeugnisse darüber ausgewiesen habe, dass sie an Unterleibsbeschwerden litt und sich deshalb von Scheidenspülungen Linderung versprechen durfte.
0. — Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung unter Annahme von Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 119 Ziff. 3 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
— BGE 71 IV 113, S. 115 — Der Kassationshof zieht in Erwägung
I. — Der Kassationshof hat in einem in BGE 70 IV 16 veröffentlichten Urteile die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB umschrieben als tatsächliche Vielheit der Begehung mit der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen. Das ist nicht dahin zu verstehen, dass, wo nur wenige Fälle bewiesen sind, Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 zum vornherein nicht angewendet werden dürfte. Der Kassationshof hat im erwähnten Urteil das Schwergewicht auf den Gegensatz zwischen mehrfacher und bloss einmaliger Begehung gelegt, wie er sie nach der früheren Rechtsprechung genügen liess. Seither ergangene Entscheide erblicken denn auch immer mehr das entscheidende Merkmal der Gewerbsmässigkeit in der durch Wiederholung offenbarten, dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln (BGE 70 IV 135, 71 IV 85). Diese Einstellung des Täters, der seine Hemmungen ein- für allemal überwunden hat und um des Verdienstes willen zur Tat bereit ist, wo immer sich passende Gelegenheit bietet, qualifiziert sein Verbrechen. Die erwähnte Bereitschaft kann sich schon aus einer verhältnismässig kleinen Zahl von Fällen ergeben, wenn sie zeitlich in einigem Zusammenhang stehen und der Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu machen, aus den Umständen erkennbar ist. Dabei braucht nicht einmal festzustehen, dass der Täter bereit war, wahllos jeden als Kunden anzunehmen. Ein Gewerbe kann auch betreiben, wer seine Kunden aussucht. Auch kommt nichts darauf an, ob sich der Täter die Einnahmen zum einzigen oder doch hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerbe machen will; eine Tätigkeit kann auch als Nebenberuf, saisonmässig oder überhaupt bloss bei Gelegenheiten bestimmter Art ausgeübt werden und dennoch Gewerbe sein (BGE 71 IV 85). Das gilt namentlich auch für Abtreibungen, die der Natur der Sache nach nicht mit der gleichen Häufigkeit begangen werden, mit der etwa ein Ha.ndelsmann — BGE 71 IV 113, S. 116 — Waren verkauft, zumal ja der Abtreiber bei der Auswahl der Gelegenheiten auf die Gefahr der Entdeckung Rücksicht nimmt. Die Gewerbsmässigkeit beurteilt sich unabhängig davon, ob alle Fälle zum Gegenstand der Anklage gemacht werden.
2. — Ob der Täter bei mehrfacher Begehung bereit war, um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, ist Tatfrage. Der Kassationshof ist daher an die Auffassung der Vorinstanz gebunden, dass der Beschwerdegegnerin diese Bereitschaft fehlte. Diese Annahme beruht nicht auf einer Verkennung von Rechtsbegriffen, sondern ist das Ergebnis von Schlüssen aus objektiven Tatsachen auf die subjektive Einstellung der Täterin, gründet sich also auf Beweiswürdigung. Grundlage jener Schlüsse ist die tatsächliche und daher vom Beschwerdeführer zu Unrecht angefochtene Feststellung des Obergerichts, dass die Beschwerdegegnerin nur an vier Frauen Abtreibungshandlungen vorgenommen hat. Dann hat das Gericht dem Verstreichen verhältnismässig langer Zeit zwischen den beiden ersten und den beiden letzten Fällen Rechnung getragen, in der richtigen Erkenntnis, dass der zeitliche Abstand der einzelnen Begehungen für die Frage, ob der Täter sich eine Erwerbsquelle hat schaffen wollen, also um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen zur Abtreibung bereit gewesen ist, unter Umständen Gewicht hat. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ihre Dienste nicht angepriesen hat, dass ihr die Schwangeren vielmehr' ohne ihr Zutun zugeführt worden sind, erwähnt die Vorinstanz nur als Indiz für die subjektive Einstellung der Täterin, nicht weil sie der Meinung wäre, Gewerbsmässigkeit setze objektiv Anpreisung voraus, wie sie bei Ausübung erlaubter Gewerbe die Regel ist, bei verbotenen Gewerben wegen der damit verbundenen Gefahr der Entdeckung dagegen häufig fehlt. Und endlich ebenfalls Sache der Beweiswürdigung war es, zu erwägen, welchen Schluss auf die Absicht der Beschwerdegegnerin der Besitz von Abtreibungswerkzeugen zulässt. Der Besitz — BGE 71 IV 113, S. 117 — solcher Werkzeuge ist nicht gleichbedeutend mit Gewerbsmässigkeit; auch der nicht gewerbsmässig handelnde Abtreiber benötigt Werkzeuge. Zudem führt die Vorinstanz diesen Besitz der Beschwerdegegnerin verbindlich auf einen Umstand zurück, der mit den begangenen Verbrechen überhaupt nicht zusammenhängt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.