BGE 72 II 171

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — (Streitwert, Zusammenrechnung entsprechend BGE 63 II 20).

2. — (Die Beiwohnung erfolgte widerrechtlich, mit Anwendung von Gewalt).

Die Beklagten sind indessen der Meinung, jeglicher Anspruch wegen dieser Handlungen sei ausgeschlossen, nachdem die Klägerin selbst (wie auch das Kind) auf eine Vaterschaftsklage wegen der dieser entgegenstehenden Einrede des Mehrverkehrs (Art. 314 Abs. 2 ZGB) verzichtet habe. Sie berufen sich auf BGE 67 II 78. Darnach kommt in der Tat der Vaterschaftsklage in gewissem Sinne ausschliessende Bedeutung zu, so dass daneben oder an deren Stelle nicht noch Ansprüche aus unerlaubter Handlung erhoben werden können. Aber diese Ausschliesslichkeit der familienrechtlichen Klage mit den dafür gegebenen Voraussetzungen gilt nicht schlechthin.

Schon vor dem Erlass des ZGB war streitig, ob und wieweit eine aussereheliche Beiwohnung Ansprüche aus unerlaubter Handlung zu begründen vermöge. Das Bundesgericht hatte sich mit dieser Frage unter dem Gesichtspunkt des Art. 76 des alten OR zu befassen und die grundsätzlich — BGE 72 II 171, S. 173 — vom kantonalen Recht beherrschten Klagen des Familienrechts gegenüber denjenigen des Obligationenrechts aus unerlaubter Handlung abzugrenzen. Es entschied sich für die familienrechtliche Natur der Forderung, Wenn einzig wegen der ausserehelichen Schwängerung als solcher geklagt werde und keine Umstände geltend gemacht werden, die der Beiwohnung deliktischen Charakter geben würden, wie etwa Verführung, Gewalt und Täuschung (BGE 14 S. 120). Darauf stützte TH. WEISS (Vaterschaftsklage und Art. 50 ff. OR, ZSR NF 15 S. 32 H.) entgegen abweichenden Lehrmeinungen und kantonalen Entscheidungen seine Thesen, insbesondere: 2. Nur wo der aussereheliche Beischlaf sich als widerrechtliche (unerlaubte") Handlung im Sinne der Art. 50 ff. OR (= Art. 41 ff. des geltenden OR) qualifiziert (z. B. bei Notzucht, Verführung), hat die Geschwängerte einen Anspruch auf Genugtuung gemäss Art. 55 (= 49 nOR) und einen solchen auf Ersatz des ihr durch die Unterhalts- und Erziehungskosten erwachsenden materiellen Schadens. 3. Im letztern Falle sind die beiden Ansprüche — derjenige des kantonalen Rechts ex lege und derjenige des eidgenössischen Rechts ex delicto— ganz unabhängig von einander, und es muss jeder nach der ihm eigenen Natur beurteilt werden.»

in den Vorarbeiten zum ZGB rechnete man zuerst mit einer indirekten Mithaftung anderer Beischläfer neben dem Beklagten, indem dieser verhältnismässig Rückgriff nehmen könne. Schon der Entwurf von 1896 ging aber davon ab, auch abgesehen vom Fall eines unzüchtigen Lebenswandels der Mutter. Vollends ging man bei der Gesetzesberatung davon aus, dass das Kind nur einen Vater haben kann (Erläuterungen zu den Art. 344-349 des Vorentwurfs; EUGEN HUBER, Steno Bull. der Bundesversammlung 1905 S. 781). Darauf beruht die gesetzliche OrdnungInit der exceptio plurium (Art. 314 Abs. 2 ZGB), die auch bei Unschuld der Mutter Platz greift, Z. B. gerade wenn sie das Opfer von Gewaltakten geworden ist. Daraus folgt, dass, wenn die Vermutung der Vaterschaft gegenüber dem einen — BGE 72 II 171, S. 174 — wie dem andern Beischläfer gemäss der soeben angeführten Vorschrift entkräftet ist, niemand als Schwängerer in Anspruch genommen werden kann.

Mit dieser Ordnung sind jedoch Ansprüche aus unerlaubter Handlung nicht in allen Fällen ausgeschlossen. Den Fall, dass der (erfolgreich mit der Vaterschaftsklage belangte) Schwängerer mit der Beiwohnung ein Verbrechen gegen die Mutter begangen hat, ordnet das ZGB selbst. Es sieht einen Genugtuungsanspruch der Mutter (Art. 318) und die Zusprechung des Kindes an den Vater mit Standesfolge vor (Art. 323). Daraus möchte vielleicht gefolgert werden, die familienrechtliche Ordnung sei auch für die Ansprüche bei deliktischer Beiwohnung abschliessend. Aber das kann nicht vom Gesetz gewollt sein und nicht anerkannt werden, jedenfalls nicht für Genugtuungsansprüche wie den vorliegenden. Bereits bei der Gesetzesberatung kam zum Ausdruck, dass der Genugtuungsanspruch der Mutter gegenüber dem Vater nur als Spezialfall eines Genugtuungsanspruches nach Art. 55 0& (= 49 nOn) erscheine (HoFFMANN, Steno Bull. Ständerat 1905 S. 1197). Dann ist aber nicht einzusehen, wieso die familienrechtliche Ordnung Ansprüche aus 0& gegen andere Personen als den allenfalls erfolgreich als Vater Belangten ausschliessen sollte, sofern die Voraussetzungen solcher Ansprüche nach 0& erfüllt sind.

Bereits durch die Beiwohnung als solche, also auch, wenn es nicht zu einer Schwängerung kommt, kann die betreffende Frauensperson z. B. gesundheitlich, aber auch sonstwie geschädigt und ausserdem in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt werden. Daraus hergeleitete Ansprüche, die mit dem Familienrecht nichts zu tun haben, wollte das ZGB zweifellos nicht ausschliessen. BGE 67 II 78 behält sie denn auch vor. Da sie im ZGB nicht geordnet sind, ist hiefür das diese Lücke ausfüllende 0& anzuwenden.

Hier ist nur ein Genugtuungsanspruch streitig. Die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist um so schwerer, wenn wie hier Mehrere zusammengewirkt und — BGE 72 II 171, S. 175 — der Reihe nach den Geschlechtsakt ausgeübt haben. Der vom Militärgericht gehegte Zweifel, ob sich die Täter «hinlänglich bewusst waren, dass sie einen ernsthaften Widerstand brachen», lässt die Tatsache des gewaltsamen Vorgehens bestehen. Das Militärgericht selbst spricht denn auch von einem bandenmässigen Überfall. Die Verneinung einer Notzucht im Strafprozess bindet übrigens den Zivilrichter nicht. Dieser kann die Tatsachen anders würdigen und eine vorsätzliche Vergewaltigung annehmen, gleichgültig ob diese eigentlich auch den Strafrechtstatbestand der Notzucht erfüllen würde. Hier entspricht die Annahme einer solchen Vergewaltigung dem Hergang der Tat. Die Klägerin trifft kein Selbstverschulden. Sie wehrte sich bis zuletzt. Es tut ihren Ansprüchen gegen die Beklagten keinen Abbruch, dass sie sich einschüchtern liess und nicht um Hilfe rief.

Bei der Bemessung der Genugtuungsansprüche haben die Vorinstanzen neben der Gewalttat an sich auch die Schwangerschaft und deren Folgen berücksichtigt. Es ist die Rede von der Erschwerung des Fortkommens und dem zeitlebens an der Klägerin haftenden Makel. Diese selbst weist noch vor Bundesgericht auf die «ihr aufgezwungene aussereheliche Mutterschaft» hin. Damit erhebt sich die Frage, ob die Voraussetzungen für Ansprüche wegen der Schwängerung gegeben seien, obschon keiner der Beklagten als Schwängerer nach Familienrecht gelten kann. Wären noch Schadenersatzansprüche streitig, so erschiene angesichts des erwähnten Präjudizes BGE 67 II 78 ein Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung als unumgänglich. Zur Frage einer Genugtuung nach 0& nimmt jedoch jener Entscheid offensichtlich nicht abschliessend Stellung. Er hebt hervor, dass im damaligen Fall die verschiedenen Beischläfer «unabhängig voneinander gehandelt haben». Im Unterschied dazu verübten die hier Beklagten ihre Gewaltakte gemeinsam, indem sie einander Beihülfe leisteten. Wenn auch ungewiss ist, welcher der drei Übeltäter der Schwängerer ist, muss doch analog Art. 314 ZGB — BGE 72 II 171, S. 176 — vermutet werden, dass es einer von ihnen war. Denn für sonstigen Mehrverkehr der Klägerin liegt nichts vor. Nun würde es gegen jedes Rechtsgefühl verstossen, die Beklagten eben wegen des gemeinsam verübten Gewaltstreiches für die der Klägerin, abgesehen von der Vergewaltigung an sich, noch insbesondere durch die Schwängerung zugefügte Unbill nicht gemäss Art. 49 OR zur Verantwortung zu ziehen. Sie können sich der Pflicht, dafür Genugtuung zu leisten, umsoweniger entziehen, als sie alle mit dem Eintritt einer Schwangerschaft zu rechnen hatten.

Die Bemessung der Genugtuungsforderung gegen jeden Beklagten auf Fr. 2400.— ist nicht übersetzt.