BGE 76 II 33

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

l. — Da die eine Partei des streitigen Rechtsverhältnisses ein nicht in der Schweiz wohnhafter Ausländer ist und das Rechtsverhältnis im Zusammenhang steht mit weiteren geschäftlichen Transaktionen, die sich im Ausland abgespielt haben, erhebt sich vorab die Frage nach dem anwendbaren Recht; denn nur Verletzung schweizerischen Rechtes kann mit der Berufung gerügt werden (Art. 43 00), und nur zu dessen überprüfung ist daher das Bundesgericht zuständig.

2. — Bei dem streitigen Rechtsgeschäft handelt es sich nach schweizerischem Recht, das als ler fori für diese Qualifikation des Anknüpfungsbegriffes massgebend ist, um einen Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR, wie auch die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Die Beklagte hat dem Kläger die Leistung eines Dritten, der als Kreditgeherin — BGE 76 II 33, S. 36 — auftretenden rumänischen Bank, vers pr oc hen, und zwar sollte diese Leistung in einem bestimmten Verhalten bestehen, nämlich in der Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung des dem Kläger angeblich gewährten Kredits. Für den Fall, dass der Dritte, also die Bank, diese Leistung nicht erb ringen, so ndern w e Kreditforderung geltend machen sollte, sicherte die Beklagte dem Kläger zu, ihm den daraus erwachsenden Schaden zu ersetzen.

3. — Dieser Garantievertrag 80 ll nach der Auffassung der Vorinstanz deshalb nichtig sein, weil er einen widerrechtlichen, eventuell einen unsi tt lichen Inh a lt aufweise. Ob ein Vertrag wegen seines Inhalts gegen Recht oder Sitte verstosse, beurteilt sich gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ohne Rücksicht auf einen 0.11- fälligen abweichenden Parteiwillen nach dem Rechte des Abschlussortes (BGE 64 II 349, 46 II 493). Als solcher ist hier Zürich zu betrachten; denn dort stellte die Beklagte die streitige Garantieerklärung aus, und dort wurde diese von der Schweizerischen Bankgesellschaft als Vertreterin des Klägers entgegengenommen. Die Gültigkeit des Garantievertrages ist somit nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Das Ergebnis wäre übrigens dasselbe, wenn man mit der in der neueren Literatur bestehenden Tendenz annehmen wollte, dass Bestand und Wirkungen eines obligatorischen Rechtsverhältnisses von ein- und demselben Recht beherrscht seien, und zwar, beim Fehlen einer ausdrücklichen Parteivereinbarung, vom Rechte des Schuldortes der für die betreffende Vertragsart charakteristischen Leistung (vgl. zu diesem Problem OSEB-ScHÖNEN 'ßERO.I!lR, Allgemeine Einleitung N. 67 ff.; Wm MER, Die Bestimmung des massgeblichen Rechtes im IPR, S. 98 ff., insbesondere S. 110 ff., SOI IN ITZ.I!lR, Handbuch des IPR, 2. Aufl. Band 2 S. 5 13 ff.). Denn die charakteristische Leistung im Sinne dieser Lehre besteht beim Garantievertrag, der ein einseitig oneroser Vertrag ist, im Garantieversprechen des Promittenten, und als Sc huldort di eser Leist — BGE 76 II 33, S. 37 — ung ist im vorliegenden Falle, da sie mit der geschäftli chen 'l' ti. tigke it des Promittenten zusammenhängt, der Ort seiner gewerblichen N iederlOoSflung, also Zürich, zu betrachten.

4. — Die vom schweizerischen Recht beherrschte Garantieerklärung der Beklagten steht im Zusammenhang mit einem Kredit.erOffnungsvertrag zwischen der Banca Ardeleana und dem Kläger. Dieses Geschäft war nach der überein stim menden Dars te llung der Prozessparteien nicht ernst gemeint, sondern wurde unter Mitwirkung der VGE lediglich abgeschlossen, um das wirklich gewollte Geschäft, den zwischen dem Kläger und der VGE vereinbarten Austausch von Schweizerfranken gegen rumänische Lei, zu verdecken. Die Vorinstanz bezeichnet mit Rücksicht hierauf den bloss zum Schein abgeschlossenen Krediteroffnungsvertrag als nichtig. Diese Entscheidung ist für da.8 Bunde sgeric ht verbindlich, da das zwischen einer rumänischen Bank und einer rumänischen Firma in Rumänien abgeschlossene Geschäft unzweifelhaft dem vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren rumänischen Recht untersteht. Wenn die Vorinstanz sich dabei auf die schweizerische Gesetzesvorschrift über die Simulation, Art. 18 OR, beruft, so ist das offensichtlich im Sinne einer Anwendung des schweizerischen Rechts als Ersatzrecht für d a.8 massgebende aus lä.ndische Rec ht auIzufß.8sen.

Mi t Recht haben weder die Parteien noch die Vorinstanz angenommen, die auf Simulation beruhende Nichtigkeit des Kreditgeschäftes ziehe auch die Nichtigkeit des damit zusammenhängenden Garantieversprechens der Beklagten nach sich. Der Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR ist im Gegensatz zur Bürgschaft nicht akzessorischer Natur, setzt also nicht ein gültiges Grundgeschäft voraus. Er stellt vielmehr ein selbständiges, von der versprochenen Leistung des Dritten grundsätzlich unabhängiges Schuldversprechen dar (BGE 64 11 350, 56 II 381). Eine Ein - sc hränkun g besteht nur insofern, als die vers pr oc hene Leistung des Dritten nicht an sich widerrechtlich oder — BGE 76 II 33, S. 38 — unsittlich sein darf. Ist dies der Fall, so ist auch das Garantieversprechen nichtig; denn es kann nicht geduldet werden, dass aus dem Ausbleiben einer gegen Recht oder Sitte verstossenden Handlung ein Schadenersatzanspruch abgeleitet wird. Die hier in Frage stehende Leistung des Dritten, sich an die Simulationsabrede zu halten und den auf dem vorgetäuschten Kreditgeschäft beruhenden Rückzahlungsanspruch nicht geltend zu machen, ist aber nach der hiefür massgebenden schweizerischen Rechtsauffassung weder unsittlich noch widerrechtlich. Das versprochene Verhalten des Dritten stand gegenteils im Einklang mit der Rechtsordnung, da nach dieser simulierte Rechtsgeschäfte nichtig sind, sodass ihre Erfüllung nicht verlangt und Leistungen, die gestützt auf sie erbracht worden sind, zurückgefordert werden können. Die in Kenntnis der Sachlage übernommene Garantie für die dauernde Einhaltung der Simulationsabrede ist daher zulässig. Die Nichtigkeit der letzteren berührt die Wirksamkeit des Garantievertrags sowenig, wie dies bei der Garantie für eine unmögliche Leistung der Fall ist; auch eine solche kann nach Rechtsprechung und Schrifttum in gültiger Weise garantiert werden (BGE 72 I 278 und dort zitierte Literatur, sowie OSER-SCHÖNENBERGER N. 7 zu Art. III OR).

5. — Die Vorinstanz betrachtet den Garantievertrag deshalb als nichtig, weil er abgeschlossen wurde, um den Austausch von Lei gegen Schweizerfranken zwischen der VGE und dem Kläger zu ermöglichen, der nach dem massgebenden rumänischen Recht wegen Verstosses gegen die dortige Devisengesetzgebung widerrechtlich gewesen sei. Diese Widerrechtlichkeit soll nach der Ansicht der Vorinstanz auch vom schweizerischen Richter zu beachten sein, obwohl es sich dabei um die Verletzung von Vorschriften ausländischen öffentlichen Rechts handelt. Solches habe der schweizerische Richter nämlich auch zu berücksichtigen, soweit Vorschriften in Frage stehen, durch die das ausländische Gesetz den ihm Unterworfenen Pflichten auferlege, deren Erfüllung die schweizerische — BGE 76 II 33, S. 39 — Rechtsordnung in ihrem Anwendungsbereich ebenfalls verlange, und sofern die ausländische Vorschrift um ihrer Gewichtigkeit willen auch in der Schweiz Berücksichtigung verdiene. Eine Ausnahme will die Vorinstanz lediglich zulassen hinsichtlich solcher ausländischer Normen, die nur für die eigenen Staatsangehörigen gemeint sind, die sich gegen andere Staaten oder deren Angehörige richten oder die schliesslich gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Alle diese positiven und negativen Voraussetzungen hält die Vorinstanz hinsichtlich der hier in Frage stehenden rumänischen Devisenvorschriften für erfüllt; jedenfalls habe der Kläger nicht das · Gegenteil dargetan. Die Widerrechtlichkeit des Devisengeschäftes habe notwendigerweise auch die Nichtigkeit des untrennbar mit ihm zusammenhängenden Garantieversprechens der Beklagten zur Folge. Eventuell nimmt die Vorinstanz den Standpunkt ein, der Garantievertrag sei nichtig, weil die damit bezweckte Umgehung ausländischer Rechtsvorschriften auch nach schweizerischem Recht als sittenwidrig betrachtet werden müsse.

6. — Die Vorinstanz hat die Nichtigkeit des Devisengeschäftes und damit des Garantievertrages angenommen, ohne dass diese seitens der Beklagten geltend gemacht worden ist, und sie hat auch den Parteien keine Gelegenheit gegeben, zu diesen Fragen und dem dafür massgebenden Sachverhalt Stellung zu nehmen. Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob dieses Vorgehen vereinbar sei mit dem aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweispflicht sich ergebenden Beweis- und Behauptungsrecht der Parteien. Denn abgesehen davon, dass der hier von einer allfälligen Verletzung dieses Grundsatzes betroffene Kläger keine diesbezügliche Rüge erhoben hat, kann der Auffassung der Vorinstanz von der Nichtigkeit des Garantievertrags ohnehin nicht beigepflichtet werden.

7. — Der Entscheid der Vorinstanz, dass das Devisentauschgeschäft zwischen dem Kläger und der VGE gegen die massgebenden rumänischen Devisenvorschriften verstiess — BGE 76 II 33, S. 40 — und darum nach rumänischem Recht rechtswidrig und nichtig war, ist zwar für das Bundesgericht verbindlich, da es sich dabei um die Auslegung ausländischen Rechts handelt. Im weitern steht auch ausser Frage, dass der streitige Garantievertrag ausschliesslich zur Ermöglichung und Sicherung dieses verbotenen Devisengeschäftes abgeschlossen wurde. Unhaltbar ist dagegen die Ansicht der Vorinstanz, dass der Verstoss gegen das rumänische Devisenrecht eine Widerrechtlichkeit gemäss Art. 20 OR darstelle und als solche vom schweizerischen Richter beachtet werden müsse. Widerrechtlich im Sinne der genannten Bestimmung kann nur die Verletzung einer schweizerischen Rechtsvorschrift sein. Denn wo die inländische Gesetzgebung auf Recht und Gesetz verweist, kann darunter natürlicherweise nur das einheimische Recht und Gesetz verstanden sein (vgl. den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 1937 i. S. Frank! & Co. gegen «Fina»). Wollte man in die Widerrechtlichkeit nach schweizerischem Recht auch die Verletzung einer ausländischen Norm einbeziehen, so liefe das auf eine Anwendung des ausländischen Rechts hinaus, die wegen der Unterstellung des Rechtsverhältnisses als solchen unter das schweizerische Recht gerade ausgeschlossen sein muss. Der Umstand allein, dass ein Verhalten, das durch eine ausländische Gesetzesvorschrift verboten ist, an sich auch in der Schweiz als tadelswürdig empfunden werden kann, vermag das Fehlen eines Verstosses gegen eine schweizerische Rechtsvorschrift nicht zu ersetzen.

Ob der streitige Garantievertrag wegen seines Zusammenhanges mit dem nach rumänischem Recht verbotenen Devisengeschäft seinerseits ebenfalls gegen die rumänische Devisengesetzgebung verstiess, ist deshalb unter dem Gesichtspunkt der Widerrechtlichkeit gemäss Art. 20 OR belanglos. Infolgedessen stellt sich die von der Vorinstanz erörterte Frage, ob die rumänischen Devisenvorschriften vor der schweizerischen öffentlichen Ordnung haltbar seien, — BGE 76 II 33, S. 41 — in diesem Zusammenhang überhaupt nicht. Denn die sog. Vorbehaltsklausel greift ja nur unter der Voraussetzung Platz, dass an sich ausländisches Recht massgeblich wäre.

8. — Auch der Eventualstandpunkt der Vorinstanz, dass der Garantievertrag der Parteien wegen Verstosses gegen die guten Sitten nach Art. 20 OR nichtig sei, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Zwar kann unter diesem Gesichtspunkt die Verletzung ausländischen Rechts für den schweizerischen Richter beachtlich sein, nämlich dann, wenn ein Geschäft gerade wegen seines dem ausländischen Recht zuwiderlaufenden Inhalts und Zwecks auch nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig empfunden wird (vgl. das oben erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 1937). Dabei können jedoch nur solche ausländische Normen in Betracht fallen, die nach allgemeiner Anschauung von derartiger Tragweite sind, dass die Duldung ihrer Verletzung auch im Inland geeignet wäre, eine dem Gemeinwohl gefährliche Verwirrung und Verwilderung der sittlichen Begriffe hervorzurufen und somit zugleich die öffentliche Ordnung des Inlandes zu verletzen. Es ist also an den Inhalt der Norm und die Auswirkungen ihrer Verletzung ein strenger Masstab anzulegen. Die verletzte ausländische Vorschrift muss dem Schutze von Interessen des Individuums und der menschlichen Gemeinschaft dienen, die nach allgemeiner Anschauung von fundamentaler und lebenswichtiger Bedeutung sind, oder es müssen sonstwie Rechtsgüter in Frage stehen, die nach ethischer Auffassung schwerer wiegen als die Vertragsfreiheit, an der allein gemessen das betreffende Geschäft im Inland gültig wäre. Diese Anforderungen sind z. B. erfüllt bei staatlichen Erlassen gegen den Rauschgift- und Mädchenhandel. Devisenvorschriften, wie blosse handelspolitische Massnahmen überhaupt, können dagegen regelmässig ihrem Wesen nach nicht zu den Normen von dieser Bedeutung gerechnet werden. Bei ihnen handelt es sich um Eingriffe in das private Eigentum sowie die Verfügungs- und Vertragsfreiheit des Einzelnen — BGE 76 II 33, S. 42 — für die Zwecke des Staates und seiner Wirtschaft. Sie stellen bloss durch die Zeitumstände für das eigenstaatliche Interesse hervorgerufene Schutzmassnahmen dar. Auch die hier in Frage stehenden rumänischen Devisenvorschriften sind nach den Feststellungen der Vorinstanz über deren Inhalt nichts anderes. Es wurde durch sie ein Monopol der rumänischen Nationalbank, also des Staates, für den Devisenhandel geschaffen. Der Transfer von Devisen bedarf der staatlichen Genehmigung. Alle Devisen sind an die Nationalbank abzutreten, gleichgültig aus welchem Geschäft sie dem Privaten zustehen mögen. Für Notengeld besteht die Pflicht zu Einhaltung eines Zwangskurses, und die Ausfuhr von Beträgen über 4000 Lei ist ohne Genehmigung verboten. Es bestehen also schwere, bis zur eigentlichen Beschlagnahme der Devisen gehende Eingriffe in wohlerworbene Rechte und in die private Verfügungs- und Vertragsfreiheit. Diesen Eingriffen kommt um ihres wirtschaftspolitischen Schutzzweckes willen in der ethischen Anschauung gegenüber den genannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen kein Übergewicht zu.

Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz, darauf hinweisen zu können, dass auch die Schweiz sich in den letzten Jahren genötigt gesehen hat, durch Erlasse des Krisennotrechts in wohlerworbene Privatrechte und in die Vertragsfreiheit einzugreifen (Abwertung, bäuerliche Sanierung, Verbot des freien Goldhandels, Abkommen über den internationalen Kompensationsverkehr). Alle diese Massnahmen können jedoch so wenig wie ein Devisengesetz Anspruch darauf erheben, vom unbeteiligten Ausland aus gesehen, als Normen der ethischen Ordnung gewürdigt und deshalb dort beachtet zu werden. Sie gelten ihrer Bestimmung gemäss für das Gebiet der Schweiz, bezw., wo zwischenstaatliche Vereinbarungen in Frage stehen, für das Gebiet der Vertragsstaaten, und finden hier ihre Grenzen.

Wenn die Vorinstanz sodann auch in diesem Zusammenhang wieder den Begriff und die Funktionen der Vorbehaltsklausel heranzieht, so ist dies verfehlt. Wenn ein ausländisches — BGE 76 II 33, S. 43 — Gesetz unserer öffentlichen Ordnung nicht widerspricht und deshalb bei unmittelbarer Anwendung vom schweizerischen Richter zu beachten wäre, so ist damit noch keineswegs gesagt, dass seine Verletzung auch unter dem Gesichtspunkt der Unsittlichkeit nach schweizerischer Anschauung berücksichtigt werden müsse. Es braucht daher auch in diesem Zusammenhang nicht untersucht zu werden, ob die rumänische Devisengesetzgebung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar sei oder nicht.

9. — Da somit im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz der streitige Garantievertrag trotz seinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem ungültigen rumänischen Devisengeschäft nach schweizerischem Recht gültig ist, muss das Klagebegehren materiell behandelt und geprüft werden, ob der Garantiefall eingetreten sei, und wenn ja, auf welchen Betrag sich der dem Kläger zu ersetzende Schaden belaufe. Zu diesem Zwecke ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.