BGE 77 II 283

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Gemäss Art. 137 lit. b OG ist die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Darunter sind Tatsachen zu verstehen, die bereits vor dem zu revidierenden Urteil bestanden. Nachher eingetretene Tatsachen — BGE 77 II 283, S. 285 — rechtfertigen allenfalls eine neue Klage, nämlich wenn sie einen neuen materiellen Anspruch begründen, aber nicht die Revision des früheren Urteils. Das Urteil des Bundesgerichtes vom 27. Februar 1951 ist schon aus diesem Grunde keine neue Tatsache im Sinne der angerufenen Gesetzesbestimmung. Die Gesuchstellerin erblickt denn auch die neue Tatsache weniger im Urteilsspruch als solchem, als vielmehr darin, dass dieser das Patent rückwirkend, also auf einen vor dem zu revidierenden Urteil liegenden Zeitpunkt zurück, vernichte. Kraft der rückwirkenden Vernichtung des Patentes habe schon im Zeitpunkt des ersten Urteils gar kein Patent mehr bestanden. Allein die Nichtigerklärung durch den Richter bedeutet nicht eine Rechtsgestaltung im Sinne einer Zerstörung des Patentes, sondern sie stellt lediglich die von Anfang an bestehende Nichtigkeit des Patentes fest. Darum kann die Nichtigkeit gegenüber der Patentverletzungsklage auch bloss einredeweise geltend gemacht werden und ist sie im Strafprozess wegen Patentverletzung vom Richter sogar von Amtes wegen zu prüfen. Mit dieser Ordnung ist die Zuerkennung rechtsgestaltender Kraft an die richterliche Nichtigerklärung unvereinbar. Deren Besonderheit liegt einzig darin, dass sie nicht bloss unter den Parteien, sondern jedem Dritten gegenüber wirkt. Das ist aber nicht die Folge richterlicher Rechtsänderung, sondern davon, dass an die richterliche Feststellung die Löschung im Patentregister geknüpft ist (BGE 33 II 633). In BGE 59 I 99, auf den sich das Revisionsgesuch beruft, hat das Bundesgericht allerdings die Patenterteilung als rechtsgestaltenden Akt der Staatsgewalt bezeichnet. Aber damit soll nur gesagt werden, dass das Patent nicht vorher entsteht, nicht auch, dass es durch diesen Akt selbst dann entsteht, wenn in Wirklichkeit die Voraussetzungen für die Patenterteilung nicht vorliegen. Auch in dem vom Gesuchsteller weiter angerufenen BGE 75 II 170 ist nicht die Rede von einer konstitutiven Wirkung der Patenterteilung, sondern es wird lediglich im Zusammenhang mit der Beurteilung der — BGE 77 II 283, S. 286 — Wirkungen eines Lizenzvertrages über ein nichtiges Patent darauf abgestellt, dass das erteilte Patent tatsächlich doch gewisse Wirkungen entfaltet habe. Wenn im deutschen Recht, auf das das Revisionsgesuch Bezug nimmt, die Frage der konstitutiven oder deklarativen Wirkung der Patentnichtigerklärung überhaupt kontrovers sein kann, so hat das seinen Grund darin, dass dort die Nichtigerklärung nur durch Klage beim Sondergericht (Patentamt) betrieben, die Nichtigkeit von den ordentlichen Gerichten nicht bloss einredeweise geltend gemacht und vom Strafrichter nur auf Grund des Urteils des Sondergerichtes berücksichtigt werden kann (vgl. DPatG § 37 Abs. 4; KIS~, Handbuch des deutschen Patentrechts, § 51 I).

Was die Gesuchstellerin rückwirkende Patentvernichtung nennt, ist also nicht die Herbeiführung einer Tatsache, sondern höchstens die Feststellung einer bereits bestehenden Tatsache. Richtig ausgedrückt ist übrigens die deklarative Nichtigerklärung nicht Feststellung einer Tatsache, sondern eines Rechtsverhältnisses, d.h. Lösung einerRechtsfrage. Dass ein späteres Urteil eine Rechtsfrage anders löst als ein früheres, ist aber kein Revisionsgrund (BGE 56 II 394). Selbst wenn übrigens die von Anfang an bestehende Nichtigkeit des Patentes als Tatsache anzusprechen wäre, so fehlte es an der weiteren Revisionsvoraussetzung, dass sie im früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnte. Mit ihrer Widerklage hatte sie die Gesuchstellerin ja geltend gemacht, war aber damit nicht durchgedrungen, weil sie dem Vorbringen zu ihrer Begründung nicht die vom kantonalen Prozessrecht geforderte Sorgfalt hatte angedeihen lassen.

Das Revisionsgesuch führt deutsche Literaturmeinungen an, welche die Nichtigerklärung des Patentes als neue Tatsache im Sinne des § 399 Ziff. 5 DStPO und als Einspruchgrund im Sinne von § 767 DZPO gegen die Zwangsvollstreckung eines wegen Patentverletzung verurteilenden Erkenntnisses bzw. als Titel für die Rückforderung bereits bezahlter urteilsmässiger Entschädigung wegen ungerechtfertigter — BGE 77 II 283, S. 287 — Bereicherung behandeln. Diese Betrachtungsweise lässt sich verstehen unter dem Gesichtspunkte rückwirkend rechtsgestaltender Nichtigerklärung, wie die oben erwähnte Unmöglichkeit, im deutschen Patentverletzungsprozess die Nichtigkeit einredeweise geltend zu machen, sie nahe legt; angesichts dieser Unmöglichkeit dürfte übrigens diese Einstellung selbst für denjenigen unabweisbar sein, der die Nichtigerklärung als deklarative ansähe, zumal — was den Bereicherungsanspruch anbelangt — im deutschen Prozessrecht solche Einbrüche in die Rechtskraft eines Urteils der herrschenden Meinung keine Bedenken bereiten (vgl. STEIN, dZPO, 17. Aufl. § 322 VIII/4). Für das schweizerische Recht sind diese Lehrmeinungen jedoch in Anbetracht der abweichenden Ordnung der prozessualen Geltendmachung der Nichtigkeit bedeutungslos.