BGE 78 II 379

Dtu ß 1t7uJu geri~ zieht in Erwägung:

I. — Da die beiden in Frage stehenden Warenzeichen für gleichartige Erzeugnisse, nämlich pharmazeutische Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG die Marke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von der früher ei n get ragenen Marke der Klägerin durch wesentliche Merkma le lznterscheidet.

Ob diesem Erfordernis genügt ist, beurteilt sich gemäss — BGE 78 II 379, S. 381 — stän diger Re c htspre ohung ns ch dem Gesamteindruck der zu vergleichenden Zeichen (B OE 77 II 324 in Verbindung mit 329, 62 II 333, 58 II 455 Erw. 2; vgl. auch BGE 78 I 280 f.). Die Verwechselbarkeit im Sinne des Gesetzes wird deshalb weder dadurch ausgeschlossen, dass alle Bestandteile der zu vergleichenden Marken verschieden sind (BOE 25 II 308), noch ist sie ohne weiteres gegeben, wenn ein7.e lne von ihnen miteinander übereinstimmen (BGE 4.2 II 671 E. 6). Es geht daher nicht an, die zu vergleichenden Marken in ihre einzelnen Bestandteile zu zergliedern und diese gesondert zu bet r achte n. D C8 halb kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins Gewicht fa ll en, d ass die beiden Marken nur in den ersten heiden S il ben «A lu. überein sti mmen, in den Endun gen «-001. bezw. -drox» dagegen voneinander abweichen. Dazu kommt, d868 E n dun gen für die W or t bestimmu ng im allgemeinen ohnehin nicht typisch sind.

Der demnach h entscheidende Gesamtein dru ck hängt bei \Vor t markcn vem Wort klang un d Schrift.b il d ab (BGE 73 II 62, 186). Der Wortklang wird bestimmt durch Silbenmass, Kadenz und Aufeinanderfolge der sonoren (klangvollen) Vokale (BGE 73 II 62, 42 II 671). Das Schriftbild sodann wird durch die We rt.l änge und durch die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet.

Nach dem 80 umschriebenen Gesamteindruck beurteilt erscheinen aber d ie heiden W orte «Aillcol • und« I Aludrox» • unzweifelhaft als leicht verwechselbar, wie schon die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Sie stimmen überein in Silbenzahl, Kadenz und Wortanfang, sowie in der Aufeinanderfolge aller Vokale, und sie sind von fast genau gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An di eser Ve r - wechselbarkeit des Gesam tein dru c ks verm ag d ie Versch ie · denheit der Wor tend llngen nichts zu ändern, zumal wenn man in Betracht zieht, dass der Käufer die zu vergleichenden Marken häufig nic ht nebeneina nd er vor sich hat, sondern aus d er Er in ner ung schöpfen muss, ber uhe di ese — BGE 78 II 379, S. 382 — nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter, Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher betont

wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von besonderer Bedeutung (BGE 73 II 186, 34 II 372).

Dies gilt im ZeItalter der mehr und mehr in der Fabrik verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharmazeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate, die ohne Rezept — Alucol sogar in Drogerien — abgegeben, durch Reklame im breiten Publikum vertrieben und zur Bekämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom Laien weitgehend ohne Zutun des Arztes gekauft werden.

Die von der Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das. Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist es weder allgemein noch für den vorliegenden Fall angezeigt, hinsichtlich medizinischer und pharmazeutischer Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufenen BGE 2~.II 627 Erw. 5 (noch zitiert in BGE 73 II 60) eine Einschränkung zu machen. Denn selbst für solche Erzeugnisse sind spezielle Einschränkungen in der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnissen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage.

Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287, 40 II 288). Gerade im vorliegenden Fall kann dies auf den geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können Verwechslungen unentdeckt bleiben.

2. — Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit • der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheidbarkeit sind aber nur die Marken als solche, wie sie im Register eingetragen sind, unabhängig von der sonstigen — BGE 78 II 379, S. 383 — Ausstattung, zu vergleichen (BGE 63 II 286, 61 II 385, • 35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwendung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die Klägerin hat Anspruch auf den vollen markenmässigen Gebrauch ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung. (Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden Schutz (BGE 52 II 167).

3. — Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wortmarke «Aludrox» sei für sie geboten gewesen mit Rücksicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das «Alucol» der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte. Daher liege der Wahl der Bezeichnung «Aludrox» auf keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen hervorzurufen oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen. Allein eine solche Absicht bildet im Markenrecht keine Voraussetzung des Anspruchs des Inhabers der von der Verwechslungsgefahr bedrohten älteren Marke auf Ungültigerklärung (BGE 34 II 374) und auf Unterlassung des weiteren Gebrauchs der jüngeren Marke (58 II 171 Erw. 2). Ob aber die Verwechslungsgefahr bestehe, ist auf Grund der Lebenserfahrung nach objektiven Merkmalen zu beurteilen und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein eines Verschuldens des Inhabers der späteren Marke ab.

4. — Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlichkeit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der Silben «AlU» sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwendung in einer Reihe anderer schweizerischer und internationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches Recht an den Silben «Alu...» zuzuerkennen, was unzulässig wäre. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beklagte also, dass die Marke «Alucol» der Klägerin schutzunfähige Bestandteile enthalte.

Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in • einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr der durch die Marke hervorgerufene Gesamteindruck — BGE 78 II 379, S. 384 — massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen (BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben «Alu..» für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind, ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken «Alucol» und «Aludrox» von untergeordneter Bedeutung. Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben «Alu» eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur die Wortmarke Alucol» in ihrer gesamten, besonderen Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz durch Dritte «Alutan», «Aluzunol» und «Aluctyl» für pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von der Marke der Klägerin unterscheiden als das von der Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin • laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II 626 f. Erw. 4)., 5. — Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechtsfolgen, die von der Berufung nicht speziell angefochten werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des Marken- und Wettbewerbsrechts im Einklang.