DTF 57 I 361

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

1. — Die durch die Beschwerde aufgeworfene Frage, ob eine erst nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, im Berufungsverfahren gegen dasselbe erfolgte Zurücknahme des Konkursbegehrens durch den Gläubiger oder Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG seiner Forderung noch beachtet werden und zur Aufhebung der Konkurseröffnung durch die Berufungsinstanz führen könne, ist nicht eine solche des kantonalen Prozessrechtes, sondern des Bundesrechtes. Sie hängt zusammen mit der Bedeutung des eidgenössischen Rechtsinstitutes des Konkurses, den rechtlichen Folgen, welche sich an die Eröffnung des Konkursverfahrens knüpfen, einerseits, der Wirkung, welcher der in Art. 174 SchKG vorgesehenen Berufung auf den Bestand des erstinstanzlichen Konkurskenntnisses zukommt, andererseits. Der kantonale Rekursrichter hat sich denn auch für die Verneinung der Frage im vorliegenden Falle nicht etwa auf Vorschriften der st. gallischen Prozessgesetzgebung, sondern, wie die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Schlumpf zeigt, auf die Erwägung gestützt, dass das SchKG, also das Bundesrecht'die Berücksichtigung solcher erst nachträglich eingetretener, an sich konkurshindernder Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurserkenntnis ausschliesse. In der staatsrechtlichen Beschwerde verweist der Rekurrent u. a. allerdings auch darauf, dass das st. gallische Prozessrecht die Geltendmachung neuer Tatsachen im Rekursverfahren allgemein gestatte. Doch sollte damit nach dem ganzen Inhalt der Beschwerdeschrift offenbar nur gesagt werden, dass der auf einer angeblich unrichtigen (willkürlichen) Auslegung des SchKG beruhende Entscheid des Rekursrichters auch nicht mit Bestimmungen der kantonalen Prozessgesetzgebung — DTF 57 I 361, pag. 365 — begründet werden könne. Die Behauptung, dass es sich um eine Frage handle, deren Regelung trotz der Vereinheitlichung des Betreibungs- und Konkursrechtes grundsätzlich den Kantonen verblieben sei und durch die einschlägige Bundesgesetzgebung nicht berührt werde, wird — nach dem Gesagten mit Recht — nicht aufgestellt. War der Entscheid auf Grund eidgenössischen Gesetzesrechtes zu fällen und ist er auch ausschliesslich in Anwendung solchen gefällt worden, so kann er aber — mangels eines besonderen eidgenössischen Rechtsmittels gegen Konkurserkenntnisse — vom Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, wie die Anwendung einfachen kantonalen oder eidgenössischen Gesetzrechtes überhaupt, nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV, der Willkür und Rechtsverweigerung nachgeprüft werden. Zur Gutheissung der Beschwerde vermag demnach ein blosser Irrtum des kantonalen Richters in der Auslegung jener Gesetzesvorschriften noch nicht zu genügen. Es müsste eine Missachtung durchaus klaren Rechtes vorliegen. In dem früheren Falle Schlumpf verhielt es sich in dieser Beziehung deshalb anders, weil der kantonale Rekursrichter damals die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges des Konkursbegehrens nicht unter Berufung auf das Bundesrecht, sondern auf die Bestimmungen von Art. 31 III des kantonalen EG z. SchKG abgelehnt hatte (weil die Rückzugserklärung erst nach Ablauf der Berufungs- (Rekurs-) frist gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis erfolgt sei), während andererseits der Rekurrent behauptete, nach Bundesrecht einen Anspruch auf die Berücksichtigung dieser neuen Tatsache zu haben. Da, wenn diese Behauptung zugetroffen hätte, eine Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes gegenüber dem kantonalen Recht vorgelegen haben würde (Art. 2 üb. best. z. BV), dessen Beachtung das Bundesgericht in freier Kognition zu wahren hat, musste daher zur Beurteilung dieses Beschwerdegrundes frei untersucht werden, ob sich — DTF 57 I 361, pag. 366 — aus dem SchKG wirklich ein der angewendeten kantonalen Gesetzesvorschrift derogierender Rechtssatz des vom Rekurrenten geltend gemachten Inhalts herleiten lasse. Für den heutigen Fall, wo der Rekursrichter den Streit auf Grund des massgebenden eidgenössischen Rechtes beurteilt hat und ausschliesslich dessen Auslegung, nicht das Verhältnis desselben zu kantonalem Gesetzesrecht in Frage steht, lässt sich daraus eine gleiche unbeschränkte Kognition des Staatsgerichtshofes nicht herleiten (vgl. für die Unterscheidung auch BGE 36 I 383 ff., insbes. 386 Erw. 1, 389 Erw. 3)..

2. — In der Sache selbst entspricht der angefochtene Entscheid unbestrittenermassen der in dem erwähnten früheren Urteil BGE 46 I 366 vertretenen Rechtsauffassung. Der Staatsgerichtshof ist damals von der nicht anfechtbaren und auch nicht angefochtenen Feststellung ausgegangen, dass durch die Konkurseröffnung ein über die Beziehungen der Parteien des Konkurseröffnungsprozesses hinausgehendes Rechtsverhältnis, das konkursrechtliche Beschlagsrecht der Gesamtheit der Gläubiger an den Aktiven des Gemeinschuldners, zur Entstehung gebracht werde und dass demnach auch, weil nicht nur der die Konkurseröffnung beantragende Gläubiger Rechte aus ihr erwerbe, das Konkursverfahren, sobald einmal rechtskräftig eröffnet, der Verfügung der Parteien jenes Prozesses entrückt sei. Rechtskräftig — so wurde weiter ausgeführt und hiegegen richtet sich die Anfechtung der vorliegenden Beschwerde — sei aber das Konkurseröffnungserkenntnis schon mit der Ausfällung durch den Konkursrichter erster Instanz. Denn der durch Art. 174 SchKG vorgesehenen Berufung komme gemäss Art. 36 ebenda nicht schon von Gesetzes wegen in allen Fällen aufschiebende Wirkung zu, sondern nur auf Grund einer besonderen Verfügung des Berufungsrichters. Auch wo eine solche ergehe, sei darin infolgedessen richtigerweise nicht sowohl eine Hemmung der Rechtskraft des Konkurserkenntnisses zu erblicken, als nur die Verschiebung der — DTF 57 I 361, pag. 367 — Voll s t r eck u n g des an sich bereits rechtskräftigen Erkenntnisses (d. h. der Massnahmen zur Durchführung der Konkursliquidation). Sei die Konkurseröffnung schon mit dem Erkenntnis des erstinstanzlichen Konkursrichters rechtskräftig ausgesprochen und unterstehe sie von dann an der Verfügung der Parteien des Konkurseröffnungsprozesses nicht mehr, so könne aber auch, nachdem der Konkursrichter erster Instanz den Konkurs erkannt habe, das Konkursbegehren vom antragstellenden Gläubiger nicht mehr mit der Wirkung der Rückgängigmachung der Konkurseröffnung zurückgezogen werden. Die Berufung gemäss Art. 174 SchKG solle lediglich eine Nachprüfung des Konkurserkenntnisses auf seine Rechtmässigkeit ermöglichen, nicht dem Schuldner noch eine neue letzte Frist verschaffen. Andernfalls würde die Konkurseröffnung durch den erstinstanzlichen Richter in zahlreichen Fällen zu einer leeren Form herabsinken und der Schuldner sich erst nachher während der Hängigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens ernstlich bemühen, die Schuld zu tilgen oder Stundung zu erwirken.

Während im Falle Schlumpf eine Verfügung des Berufungsrichters, wodurch der Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre, nicht vorlag und der Einfluss einer solchen auf die Lösung der streitigen Frage daher, obwohl in den Erwägungen ebenfalls erörtert, doch nicht unmittelbar zur Entscheidung stand, verhielt es sich anders in dem späteren Falle Baumann (BGE 47 I 205), wo der Rekurrent die Verweigerung jener Suspensivwirkung durch die Berufungsinstanz als willkürlich anfocht, weil die letztere sich nicht auf diesem Wege bewusst in die Unmöglichkeit habe versetzen dürfen, eine mit der Berufung geltend gemachte, zwar nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, aber noch während der Berufungsfrist dagegen eingetretene konkurshindernde Tatsache — wie den Rückzug des Konkursbegehrens durch den antragstellenden Gläubiger — zu berücksichtigen. Der Staatsgerichtshof führte demgegenüber aus, dass die Gewährung — DTF 57 I 361, pag. 368 — St....tsreccht.

oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung durch Art. 36, 174 SchKG unzweideutig in das Ermessen der Berufungsinstanz gestellt sei, dass aber auch abgesehen davon die Abweisung eines dahingehenden Antrages den zweitinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung selbst nur dann anfechtbar machen könnte, wenn derselbe bei Bewilligung der Suspensivwirkung anders hätte ausfallen müssen. Dies treffe aber nicht zu, weil auch nach Erlass einer solchen Verfügung der bernische Appellationshof die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges des Konkursantrags aus den in seinem Entscheide angeführten, mit den Erwägungen des Urteils in Sachen Schlumpf sich deckenden Gründen hätte ablehnen können.

Richtig ist freilich, dass seither die 2. Zivilabteilung und die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes In zwei Fällen, wo es sich um den Beginn des Eintrittes gewisser mit dem Konkurs verbundener materieller Einwirkungen auf das Vermögen des Gemeinschuldners und die Rechte der Gläubiger handelte, als massgebenden Zeitpunkt hiefür, wenn der Berufung gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis im Sinne von Art. 174 II und 36 SchKG aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, nicht das Datum des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses, sondern erst des die Berufung des Schuldners abweisenden Entscheides der zweiten Instanz betrachtet hat (BGE 53 III S. 206, 54 III S. II Erw. 2). Wenn dadurch die Frage, inwiefern im Berufungsverfahren gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis noch nach demselben eingetretene, an sich konkurshindernde Tatsachen geltend gemacht werden können, unmittelbar nicht berührt wurde, wie das zweite dieser Urteile ausdrücklich feststellt, so ist doch nicht zu verkennen, dass die beiden Entscheidungen auf einer Auffassung über die Bedeutung der Verfügung nach Art. 174 II, 36 SchKG und den Einfluss derselben auf das erstinstanzliche Konkurserkenntnis beruhen, die von derjenigen des Staatsgerichtshofes in den Fällen Schlumpf und — DTF 57 I 361, pag. 369 — Baumann abweicht und folgerichtig wohl dazu führen müsste, auch jene Frage im Gegensatz zu den früheren Urteilen grundsätzlich - zu bejahen (s. in diesem Sinne JÄGER Supplement III zu Art. 174 No. 7).

Doch ergibt sich daraus lediglich, dass es sich um einen Auslegungsstreit handelt, der so oder anders gelöst werden kann. Der Vorwurf der willkürlichen Missachtung klaren Rechtes durch den kantonalen Rekursrichter kann damit nicht begründet werden. Nur wenn eine solche vorläge, könnte aber das Bundesgericht nach dem in Erw. 1 Gesagten den angefochtenen Entscheid aufheben. Es könnte von einer Rechtsverweigerung in diesem Sinne selbst dann nicht die Rede sein, wenn die beiden vorstehend erwähnten Urteile des Staatsgerichtshofes nicht vorlägen, weil die vom Rekursrichter dem SchKG gegebene Auslegung sich auf alle Fälle ebenfalls durch ernsthafte, mit der Fassung des Gesetzestextes nicht in Widerspruch geratende Gründe stützen lässt, wie sie denn auch der schon vor dem Jahre 1920 von der kantonalen Rechtsprechung und der literatur mehrheitlich vertretenen Meinung entspricht (vgl. die Zitate im Urteil Schlumpf S. 367 Erw. 2 und für Bern noch den Plenarentscheid des bernischen Appellationshofes vom 27. März 1919 Zeitschrift des bern. Juristenvereins 55. S. 117). Da durch die Abweisung des Rekurses lediglich erklärt wird, dass der angefochtene Entscheid nicht willkürlich, nicht dass die Gesetzesauslegung, auf der er beruht, im Gegensatz zu BGE 53 III 206, 54 III 11 die richtige sei, ist auch der Fall des Art. 23 II OG nicht gegeben. -