DTF 64 II 191

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung.

1. — Nach Ziff. 5 des Kontokorrentvertrages hatte die Beklagte das Recht, den Schuldbetrag vom Schuldner jederzeit einzufordern. Zur Anwendung kommt daher Art. 503 Abs. I OR: der Kläger war als Nachbürge befugt, von der Beklagten zu verlangen, dass sie die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner binnen vier Wochen aufnehme und sie ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze. Er hat davon in der Weise Gebrauch gemacht, dass er der Beklagten am 21. Oktober 1933 schrieb, er stelle «hiermit das Entlassungsgesuch gemäss Art. 503 OR». Das war insofern unzutreffend ausgedrückt, als der Bürge nach Art. 503 nicht die Entlassung aus der Bürgschaft, sondern lediglich die Liquidation der Hauptschuld verlangen kann, woraus sich dann je nachdem seine Zahlungspflicht oder seine Befreiung ergibt. Ein blosses Entlassungsgesuch wäre daher ebensowenig wie eine «Kündigung» der Bürgschaft als Aufforderung im Sinne von Art. 503 OR zu behandeln (BGE 20 S. 179 Erw. 7, 39 II 262 Erw. 3, 43 II 515 Erw. 2; BECKER, Art. 503 N. 1). Der Kläger hat aber ausdrücklich auf Art. 503 hingewiesen und damit kundgetan, dass sein Begehren im Sinne dieser Vorschrift gemeint sei, was genügte; der Inhalt der Vorschrift brauchte nicht auch noch wiedergegeben zu werden.

— DTF 64 II 191, pag. 193 — 2. — Es ist nicht streitig, dass die Beklagte auf das Begehren des Klägers hin die Forderung rechtzeitig geltend gemacht hat. Zwar stellte der Kläger das Begehren schon am 21. Oktober 1933, doch stimmte er nachträglich einer «Verlängerung» der Bürgschaft bis Ende Dezember 1933 zu, worauf dann die Klägerin Anfang Januar 1934, also innert der vierwöchigen Frist des Art. 503 OR, Grundpfandbetreibung anhob.

Der Kläger will von der Bürgschaft befreit worden sein, weil die Beklagte den Rechtsweg gegen den Schuldner nicht gemäss Art. 503 ohne erhebliche Unterbrechung fortgesetzt habe.

Dabei trifft die Beklagte jedenfalls kein Vorwurf für den Stillstand, welchen die Rechtsverfolgung von der Einleitung der Betreibung an bis zur Bestätigung des schuldnerischen Nachlassvertrages erlitten hat. Der Kläger hatte sich mit den von der Beklagten dem Schuldner bis Anfang August 1934 gewährten Fristerstreckungen ausdrücklich abgefunden und erklärte noch am 10. August 1934 sein Einverständnis, dass mit der Fortsetzung der Betreibung um weitere acht Tage zugewartet werde. Während der Nachlasstundung sodann, welche der Schuldner unmittelbar darauf, am 23. August 1934, erwirkte und welche nach wiederholter Verlängerung bis zu der am 24. Januar 1935 erfolgten Bestätigung des Nachlassvertrages dauerte, blieb die Betreibung von Gesetzes wegen eingestellt (Art. 297 SchKG).

3. — Der Kläger legt der Beklagten denn auch nur zur Last, dass sie nach der Bestätigung des Nachlassvertrages die Betreibung zunächst weiter ruhen liess und erst am 16. August 1935 das Verwertungsbegehren stellte bezw. erneuerte.

Dass eine solche, über sechs Monate dauernde Unterbrechung des Rechtsweges, rein zeitlich betrachtet, eine wesentliche ist im Sinne von Art. 503 OR, liegt auf der Hand. Das ergibt sich klar aus der vierwöchigen Frist, welche für die Aufnahme der Rechtsverfolgung vorgesehen ist. Wenn daraus auch nicht in schematischer Weise — DTF 64 II 191, pag. 194 — abgeleitet werden kann, dass jede spätere Rechtsvorkehr jeweilen innerhalb der gleichen Frist zu treffen sei, so gibt die Vorschrift doch einigermassen die Beschleunigung an, mit welcher der Gläubiger die ganze Rechtsverfolgung durchzuführen hat; denn es wäre widersinnig, für die erste Rechtsvorkehr eine Frist von vier Wochen vorzuschreiben, wenn mit den spätern Vorkehren zehn, zwanzig und mehr Wochen zugewartet werden könnte.

4. — Fraglich bleibt somit bloss, ob der Beklagten die erwähnte Unterbrechung deswegen nicht als eine erhebliche gemäss Art. 503 OR angerechnet werden darf, weil sie durch besondere Umstände gerechtfertigt war. Der Begriff der erheblichen Unterbrechung ist in dieser Hinsicht verschiedener Auslegung fähig. Die eine Lehrmeinung will dem Gläubiger eine weitgehende Rücksichtnahme auf die konkreten Umstände und namentlich auf die Verhältnisse des Schuldners einräumen, sofern er dabei nur die gesetzlichen Mittel zur Rechtsverfolgung nicht verkümmern lasse (so OSER, Art. 502, N. 4, der seinerseits auf HAFNER, Art. 502 N. 6, und ROSSEL, l. Aufl., S. 644 f. verweist). Eine andere Auslegung stellt mehr auf die Interessen des Bürgen ab und beurteilt demgemäss das Vorgehen des Gläubigers nach einem strengern Massstabe (BECKER, Art. 502 N. 6, ROSSEL, 4. Aufl. N. 898, spez. S. 588). Diese zweite Auffassung erscheint als die zutreffendere. Das Gesetz gibt dem Bürgen in Art. 503 die Möglichkeit, die Hauptschuld zur Liquidation und damit seine eigene, unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu bringen. Es handelt sich also um eine ausgesprochene Schutzbestimmung zu Gunsten des Bürgen (vgl. auch BGE 54 11 293/94, ferner BECKER, Art. 503~. 3).. Dieser Charakter der Vorschrift muss wegleitend sein bei Ihrer Auslegung und insbesondere bei der Entscheidung darüber, welche Unterbrechung des Rechtsweges dem Gläubiger mit Rücksicht auf die Umstände als unerheblich zuzubilligen sind.

a). Die Beklagte macht zu ihrer Entlastung im wesent- — DTF 64 II 191, pag. 195 — 19ü lichen geltend, dass sie am 10. August 1934 das Verwertungsbegehren gestellt und damit ihre Obliegenheit erfüllt habe; sie könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass das Betreibungsamt nach Abschluss des Nachlassverfahrens nicht pflichtgemäss zur Verwertung geschritten sei.

In der Tat wäre es Pflicht des Betreibungsbeamten gewesen, nach Ablauf der dem Schuldner gewährten Nachlasstundung die Verwertung ohne weiteres durchzuführen. Die Betreibung war, da sie auf Pfandverwertung ging, durch den Nachlassvertrag nicht dahingefallen (Art. 3Il / 12 SchKG; BGE 34 II 780 und 59 III 198), und es hätte daher dem Verwertungsbegehren Folge gegeben werden müssen, sobald die Stundung nicht mehr entgegenstand. Allein die Beklagte wird dadurch gegenüber dem Kläger nicht entlastet. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Betreibungsbeamten zur Vornahme der Verwertung zu mahnen und nötigenfalls Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde zu erheben. Der Gläubiger hat gemäss Art. 503 OR im Interesse des Bürgen dafür besorgt zu sein, dass der Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung fortgesetzt werde; er darf deshalb der Untätigkeit der angegangenen Amtsstelle nicht ebenfalls untätig zusehen, sondern hat alle Schritte zu unternehmen, die notwendig sind, um die gesetzliche Amtshandlung zu veranlassen.

b) Ob der Kläger Kenntnis davon hatte, dass die Betreibung nach Ablauf der Stundung liegen blieb, ist unerheblich. Aus seinem Stillschweigen durfte die Beklagte keinesfalls schliessen, dass er das weitere Zuwarten billige. Zwar hatte er vorher wiederholt Fristerstreckungen zugestimmt und damit gegenüber dem Schuldner eine bedeutende Nachsicht an den Tag gelegt. Anlässlich der letzten Fristerstreckung vom 10. August 1934 schrieb er aber der Beklagten in kategorischer Weise, dass nach Ablauf der neuen achttägigen Frist die Betreibung «ohne weiteres ihre Fortsetzung nehmen» solle. Darnach konnte — DTF 64 II 191, pag. 196 — die Beklagte über die Willensmeinung des Klägers, keinen weitern Aufschub hinzunehmen, nicht mehr im Zweifel sein. Die Betreibung wurde dann durch die Stundung I" stillgelegt, von Seite des Klägers trat jedoch nichts ein, was die Beklagte zur Annahme berechtigt hätte, er habe seinen Entschluss nachträglich geändert. Im Gegenteil, als die Beklagte ihn im Herbst 1934 zur Schuldübernahme oder zur Eingehung einer Solidarbürgschaft bewegen wollte, um das Unternehmen des Hauptschuldners Zepfel zu erhalten, lehnte der Kläger in seinen Schreiben vom 15. und 23. November 1934 nicht nur dieses Ansinnen ab, sondern verlangte neuerdings ausdrücklich, dass die Pfandverwertung durchgeführt werde. Die Beklagte antwortete darauf am 10. Dezember 1934, die Betreibung sei durch das Nachlassverfahren vorläufig gehindert, doch werde sie nach der behördlichen Bestätigung des Nachlassvertrages «auf die Position zurückkommen». Das hätte sie, wie bereits dargelegt wurde, durch entsprechende Vorkehren beim Betreibungsamt bezw. bei der Aufsichtsbehörde auch wirklich tun müssen, und zwar ohne einen neuen Anstoss seitens des Klägers abzuwarten. Für den Kläger, der seinen Willen, die Betreibung so bald als möglich zum Abschluss bringen zu lassen, genügend kundgegeben hatte, bestand keine Verpflichtung, die Beklagte bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu überwachen, dies ebensowenig, als er anderseits befugt war, selber in die Betreibung einzugreifen oder von der Beklagten während des Verfahrens Rechenschaft darüber zu verlangen. Wenn die Beklagte die Betreibung bis zum August 1935 einfach ruhen liess, so tat sie es demnach auf ihr eigenes Risiko und wurde dem Kläger dafür nach Massgabe von Art. 503 OR verantwortlich.

e) Eine Minderheit im Schosse des kantonalen Gerichtes hat die Ansicht vertreten, die Berufung des Klägers auf Art. 503 verstosse gegen Treu und Glauben. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, dass sie nach Abschluss des Nachlassverfahrens, rigoros von ihrem Rechte Gebrauch machend, sofort die Grundpfandverwertung — DTF 64 II 191, pag. 197 — Obligationenrecht. No 33. 1!J7 verlange und damit das Sanierungswerk und die geschäftliche Existenz des Schuldners vernichte.

Hiezu ist in erster Linie zu bemerken, dass der Kläger das Begehren um Liquidation der Forderung schon im Oktober 1933, also fast ein Jahr vor Beginn des Nachlassverfahrens, gestellt hatte und in der Folge dem Schuldner immer wieder Fristerstreckungen gewähren liess, bis dann im August 1934 die Stundung dazwischen kam und eine neue, mehrmonatige Unterbrechung der Betreibung brachte. Unter diesen Umständen kann von Rücksichtslosigkeit des Klägers nicht die Rede sein, wenn er schliesslich nach Ablauf der Stundung den Rechtsweg ohne weitere Verzögerung fortgesetzt wissen wollte. Zudem hat tatsächlich auch das Zuwarten der Beklagten bis zum August 1935 den Schuldner nicht vor dem Konkurs zu retten vermocht, was beweist, dass die Sanierung seines Unternehmens durch den Nachlassvertrag ohnehin nur eine scheinbare war. Vor allem aber fasst die Minderheit des Obergerichtes mit ihrer Betrachtungsweise zu sehr nur die Interessen des Schuldners ins Auge und übersieht dabei die Interessen des Bürgen, deren Schutz Art. 503 OR zum Zwecke hat. Wollte man in dieser Weise die Rücksichtnahme auf den Schuldner voranstellen, so würde die Vorschrift ihren Wert für den Bürgen praktisch zu einem erheblichen Teile wieder einbüssen.

d) Keine Rolle spielt, ob ohne die Unterbrechung das Ergebnis der Betreibung für den Gläubiger und damit für den Bürgen das gleiche gewesen wäre wie mit der Unterbrechung. Art. 503 setzt für die Befreiung des Bürgen nicht den Nachweis eines Schadens voraus, welcher Nachweis der Natur der Sache nach in den meisten Fällen schwer zu erbringen wäre, sondern stellt allein auf die Tatsache der erheblichen Unterbrechung als solche ab (vgl. hiezu B:ECKER, Art. 502 N. 8).

5. — Eine solche Unterbrechung des Rechtsweges liegt demnach vor, woraus folgt, dass die Beklagte ihre Rechte aus der Bürgschaft verwirkt hat.