DTF 68 II 177

Nach der zutreffenden und übrigens nicht angefochtenen

Begründung der Vorinstanz haftet der Beklagte gemäss der übernommenen Gewährspflicht dem Kläger dafür, dass der Schuldbriefschuldner Blaser im Zeitpunkt, auf den die Kündigung des Schuldbriefes frühestens möglich gewesen ist, zahlungsfähig war (BGE 61 II 104 Erw. 2). Dieser Zeitpunkt ist unbestrittenermassen der 4. Februar 1936. Es entspricht den Beweisregeln, dass nicht der Abtretende die Zahlungsfähigkeit des debitor cessus, sondern umgekehrt der die Haftung aus der Gewährspflicht in Anspruch Nehmende, also der Kläger, die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu beweisen hat (BGE 27 II 553).

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist ein materiellrechtlicher; er kann nicht, wie der Beklagte es versucht, durch Normen des bernisch-kantonalen Prozessrechts, die übrigens nur die Regelung der Sicherstellung für die Prozesskosten bezwecken, bestimmt werden. Abwegig ist auch die Annahme, der Beweis der Zahlungsunfähigkeit könne nur durch Urkunden geleistet werden. Eine Beweisvorsohrift — DTF 68 II 177, pag. 179 — oder irgendeine Beschränkung des Beweisrechts besteht für den vorliegenden Sachverhalt auf dem Boden des eidgenössischen Rechts nicht.

In Übereinstimmung mit dem Schrifttum und unter Hinweis auf die Formulierung des Art. 83 OR umschreibt die Vorinstanz den materiellrechtlichen Begriff der Zahlungsunfähigkeit mit Recht auch nicht nach bestimmten Merkmalen oder manifesten Erscheinungen wie Konkurs oder Auspfändung. Solche Erscheinungen weisen unmittelbar die schuldnerische Zahlungsunfähigkeit nach; das schliesst aber keineswegs aus, dass die vorhandene Zahlungsunfähigkeit auch in anderer Weise dargetan werden kann. Zweck und Sinn der Gewährspflicht ist doch der, dass der Zedent einzutreten sich verpflichtet für den Fall, dass der Schuldner trotz gutem Willen nicht in der Lage ist, den Gläubiger zu befriedigen. Die Gewährspflicht nach Art. 171 II ist eine Garantie für das Zahlenkönnen des Schuldners. Die Leistungsunmöglichkeit setzt ein dauerndes Unvermögen des Schuldners voraus. Dieses Unvermögen bedeutet die «Zahlungsunfähigkeit». Erfolgte zumal die Zession, wie im vorliegenden Fall, gegen volles Entgelt, so kann derjenige, der schon geleistet hat, gegenüber seinem gewährspflichtigen Zedenten hinsichtlich der Begriffsbestimmung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht schlechter gestellt sein als der Leistungspflichtige, der beim zweiseitigen Vertrag nach Art. 83 die Leistung zurückhalten darf. Die Vorinstanz hat deshalb mit Recht (in Anlehnung an die Begriffsumschreibung von BECKER und OSER-SCHÖNENBERGER zu Art. 83, Note 1, bzw. 5) die Zahlungsunfähigkeit als einen tatsächlichen Zustand bezeichnet, wonach es dem Schuldner an den genügenden Geldmitteln zur Befriedigung seiner Gläubiger fehlt, wobei indessen dieser Zustand nicht ein bloss vorübergehender, z. B. hervorgerufen durch kurzzeitige Unrealisierbarkeit der Aktiven, sein darf. Anders ausgedrückt: Die in Frage stehende Forderung muss in dem bestimmten Zeitpunkt uneinbringlich sein, d. h. es muss — DTF 68 II 177, pag. 180 — dargetan werden, dass der Gläubiger trotz Einleitung oder Durchführung der ihm Zu Gebote stehenden Rechtsmittel überhaupt nicht oder nicht zur vollen Befriedigung hätte gelangen können.

In diesem Sinne hat die Vorinstanz den Beweis abgenommen und auf Grund von Zeugenaussagen und Dokumenten, insbesondere der Nachlassakten, festgestellt, dass Blaser schon geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen Verpflichtungen nicht mehr gewachsen und dass er auf Grund einer schweren und chronischen Überschuldung am 4. Februar 1936 dauernd zahlungsunfähig war. Die Abschlagszahlungen von Fr. 1000.— nach dem 6. Mai 1936 und von Fr. 500.— anfangs September gleichen Jahres wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer Abmachung nach Mahnung vom Schuldner Blaser erwirkt. Es war offenbar das äusserste, was er dem Kläger noch leisten konnte, um die Durchführung der Betreibung und damit den Konkurs oder Nachlassvertrag hinausZuschieben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Feststellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den gesamten Rest des klägerischen Anspruches war Blaser am 4. Februar 1936 im gesetzlichen Sinne zahlungsunfähig. Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in diesem Punkte beanstandet, ist nicht einzutreten. Die Feststellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und da diesen Feststellungen von der Vorinstanz der zutreffende Begriff unterlegt wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit des Beklagten zu bejahen.

Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlich auf den Einwand des Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der Kläger hätte bei intensiverer Durchführung des Inkassos einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 I OR ist nicht, auch nicht analog anwendbar. Die Gewährspflicht nach Art. 171 II ist keine Bürgschaft. Die rechtliche Natur der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene. Im Gegensatz zum akzessorischen Charakter der Bürgschaft — DTF 68 II 177, pag. 181 — begründet das Garantie- oder Haftungsversprechen des Zedenten eine selbständige Verpflichtung aus dem der Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holzkauf. Die Grundsätze des BürgBchaftsrechtes dürfen deshalb auf die selbständige Gewährleistungspfficht. des Abtretenden keine Anwendung finden (BGE 53 11 116 ff. und dortige Hinweise, BEOKER und OSER-SOHÖNENBERGER Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blaser mehr zu holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dargetan werden könnte, dass Blaser doch nicht oder nicht in so weitgehendem Masse zahlungsunfähig war. Dazu stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mehr zu erzielen gewesen wäre.