DTF 71 IV 222
Regesto
Art. 268, cp. 2, PPF. Il ricorso per cassazione alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale dev'essere diretto contro la sentenza dell'ultima giurisdizione cantonale cui spettava d'applicare liberamente il diritto, senza riguardo alla possibilità d'impugnare ancora queste sentenza mediante un ricorso per arbitrio davanti ad una giurisdizione cantonale.
Fatti da pagina 223
— DTF 71 IV 222, pag. 223 — Der Strafgerichtspräsident von Basel-Stadt wies am 11. Juli 1945 die Ehrverletzungsklage des Woodtli gegen Essig ab. Das Urteil war gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. a des baselstädtischen EG zum StGB in Verbindung mit §§ 248 Abs. 1 und 265 lit. b StPO nicht appellabel, unterlag aber der Beschwerde wegen Willkür an den Ausschuss des Appellationsgerichts. Diese Beschwerde wurde vom Strafkläger ergriffen, aber am 28. September 1945 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid, der am 16. Oktober eröffnet wurde, hat der Strafkläger am 26. Oktober 1945 die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erklärt.
Considerandi
Der Kassationshof zieht in Erwägung-
Gemäss Art. 268 Abs. 2 BStrP und der Auslegung desselben durch die Rechtsprechung (BGE 68 IV 113) ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig gegen Urteile (Endurteile und Zwischenentscheide) der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden können, also gegen letztinstanzliche kantonale Urteile. Zu den kantonalen Rechtsmitteln zählt das geltende Bundesstrafrechtspflegegesetz im Gegensatz zu der früheren gesetzlichen Ordnung (Art. 162 OG von 1893) ordentliche und ausserordentliche, jedoch nur solche, welche die Anwendung des eidgenössischen Rechts ohne Einschränkung der Prüfung durch die höhere Instanz unterstellen, nicht auch solche, welche lediglich die willkürliche Rechtsanwendung — die; wie gerade § 265 lit. b der baselstädtischen StPO zeigt, als ein Mangel des kantonalen Verfahrens gilt (Kassationshof 7. Dezember 1943 i. S. Zehnter) — zu prüfen ermöglichen. Diese Einschränkung ergibt sich notwendig aus der Verschiedenheit des zu überprüfenden Gegenstandes bei der Willkürbeschwerde und bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde: dort Willkür, hier die Gesetzesanwendung schlechthin. Die kantonale Instanz, die auf Prüfung von Willkür beschränkt ist, hat sich über die richtige — DTF 71 IV 222, pag. 224 — Gesetzesanwendung nicht oder höchstens vorfrageweise auszusprechen; eigentlicher Gegenstand ihrer Prüfung ist die behauptete Willkür. Die Entscheidung hierüber könnte von einer weiteren Instanz nur kontrolliert werden, indem auch sie wieder bloss die behauptete Willkür (der ersten Instanz) prüfte. Würde sie die Rechtsanwendung überhaupt prüfen, so würde sie in Wirklichkeit nicht den Rechtsmittelentscheid, sondern den Sachentscheid (des ersten Richters) kontrollieren. Um dies zu ermöglichen, müsste aber dieser selbst an sie weitergezogen sein, und zwar in den für seine Weiterziehung geltenden Fristen. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof, welche die uneingeschränkte Überprüfung der eidgenössischen Rechtsfrage bringt, ist daher gegen das Urteil jener kantonalen Instanz zu richten, die als letzte gleiche Rechtsanwendungsbefugnis hatte, d.h. der die Rechtsanwendung schlechthin oblag, ungeachtet einer gegen ihr Urteil noch offenstehenden kantonalen Beschwerde wegen Willkür (Verletzung klaren Rechts). Dadurch werden die Parteien nicht um die kantonale Willkürbeschwerde gebracht, sondern sie können von ihr neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Gebrauch machen, wenn ihnen an der unnötigen Häufung der Rechtsmittel gelegen ist. Werden beide eingelegt, so wird der Kassationshof gemäss Art. 275 BStrP seine Entscheidung bis zur Erledigung dieses Beschwerdeverfahrens aussetzen, da im Falle der Gutheissung der kantonalen Beschwerde die Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos wird. ·
Dispositivo
Demnach erkennt der Kassationshof.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.