DTF 72 II 321

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. :-- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Art. 68 00 ist sowohl gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten I von Bern als gegen die des Instruktionsrichters von Visp zulässig, da beide Verfügungen, jene nach Art. 299 der bernischen, diese nach Art. 345 der Walliser ZPO, letztinstanzliche Entscheide und als vorsorgliche Massregeln nach Art. 145 ZGB keine Endurteile im Sinne des Art. 48 00 (BGE 72 II 56), aber auch keine nach Art. 490G berufungsfähige Vor- öder Zwischenurteile sind.

2. Die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 145 ZGB wird erst durch den Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungs- (bezw. Trennungs-) klage begründet (BGE 64II 1:76, 184). In den Fällen, wo jedem Ehegatten zur Erhebung der Scheidungsklage nach Art. 144 ZGB ein eigener Gerichtsstand Zur Verfügung steht, weil die Ehefrau zum getrennten Wohnsitz berechtigt ist und einen solchen an einem vom ehelichen Domizil verschiedenen Ort auch tatsächlich begründet hat, wird der aus der Klageerhebung an beiden Gerichtsständen entstehende positive Kompetenzkonflikt durch den von der Praxis eingeführten bundesrechtlichen Gerichtsstand des Sachzusammenhanges in Verbindung mit dem Grundsatz der Priorität gelöst: der zuerst angerufene Scheidungsrichter ist auch für die Scheidungsklage der andern Partei ausschliesslich zuständig (BGE 64 II 182 ff.). Dabei beurteilt sich die Frage, in welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintritt, insbesondere ob die Einleitung eines Aussöhnungsverfahrens diese bewirke, nicht nach einem bundesrechtlichen Begriff der Klageerhebung, sondern für jede der beiden Klagen nach dem kantonalen Prozessrecht, dem sie untersteht (a. a. O. 177, 185).

— DTF 72 II 321, pag. 324 — Die beiden vorliegend in Frage stehenden Prozessordnungen der Kantone Wallis und Bern stimmen nun darin überein, dass sie für die Scheidungs- (bezw. Trennungs-) Klage ein obligatorisches Aussöhnungsverfahren vorsehen (Wallis Art. 127, Bern Art. 144 f. ZPO), dass aber die Rechtshängigkeit nicht schon mit der Anrufung des Aussöhnungsversuchs, sondern erst durch die Einreichung der eigentlichen Klage beim Instruktionsrichter begründet wird (Wallis Art. 86, 137; Bern Art. 160 ZPO, LEuen, Komm. Art. 144 N. 1, Art. 160 N. I).

Die Klageeinleitung in diesem Sinne erfolgte in Bern am 28. August, in Visp am 14. September 1946. Die Ehefrau verschaffte sich jedoch diesen zeitlichen Vorsprung dadurch, dass sie den Gerichtspräsidenten veranlassen konnte, die Klage ohne vorausgegangenen Aussöhnungsversuch entgegenzunehmen. Indem der Richter dazu Hand bot, obwohl der Anwalt der Klägerinihnauf den Mangel hinwies, verletzte er die Vorschriften der bernischen ZPO. Ein Fall der Entbindung vom Aussöhnungsversuch wegen drohenden Rechtsverlusts infolge Zeitknappheit gemäss Art. 144 ZPO lag nicht vor; die Möglichkeit, dass bei vorschriftsgemässer Abhaltung des Aussöhnungsversuchs die Priorität des Scheidungsgerichtsstandes dem Kanton Wallis zufallen könnte, stellt natürlich keinen Rechtsverlust im Sinne jener Bestimmung dar. Die Vorschrift von Art. 145 Abs. 2 ZPO, wonach «ein. Aussöhnungsversuch nicht mehr erforderlich ist, wenn der Instruktionsrichter trotz Fehlens eines solchen die Zustellung der Klage verfügt hat», will dem Richter nicht etwa weitere Möglichkeiten der Entbindung vom Aussöhnungsversuch geben, sondern nur in den Fällen, in denen der Mangel eines solchen von ihm übersehen worden ist, die nachträgliche Rückweisung der Klage ausschliessen (LEUCH,ZU Art. 145 N. 6). Von einem Übersehen des Mangels kann angesichts des brieflichen Hinweises des Anwalts der Ehefrau weder bei diesem noch beim Gerichtspräsidenten die Rede sein. Letzterer hätte mithin die Klage nicht entgegennehmen — DTF 72 II 321, pag. 325 — dürfen (Art. 161 ZPO). Nur mit Hilfe dieser bewussten Umgehung des Gesetzes vermochte die Ehefrau mit der Klageeinreichung dem Manne, dessen Aussöhnungsbegehren seit 23. August hängig war, zuvorzukommen.

Der Grundsatz der Priorität der Anrufung des Richters bei konkurrierenden Gerichtsständen führt in vielen Fällen zu einem bedauerlichen Wettlauf zwischen den Scheidungsparteien. Das Prinzip ist jedoch zur Vermeidung des positiven Kompetenzkonflikts unentbehrlich. Aber dessen Anwendung verlangt, dass es bei der Klageeinreichung ordnungsgemäss zugegangen ist; ein nur dank gesetzwidriger Abkürzungen des vorgeschriebenen Verfahrensganges erreichter Vorsprung darf nicht gelten. Dass vorliegend die bewusste Umgehung nicht eine Bestimmung des Bundesrechts, sondern eine blosse Ordnungsvorschrift des kantonalen Prozessrechts betrifft, kann in dieser Hinsicht keinen Unterschied ausmachen. Die Umgehung des vorgeschriebenen Aussöhnungsverfahrens darf umso weniger toleriert werden, als es anerkanntermassen für das Scheidungsverfahren von besonderer Bedeutung ist. Die Klageeinreichung der Ehefrau vom 28. August ·1946 fällt demnach für die Priorität ausser Betracht, und da die Frage, ob die Klägerin auch bei korrekter Beobachtung des Verfahrens die Klage noch vor dem 14. September hätte einreichen können, rein hypothetischer Natur ist, so muss eben die Klageerhebung des Mannes in Visp von jenem Datum als für die Begründung des Gerichtsstandes entscheidend betrachtet werden.

Die Lösung darin zu suchen, dass im Verhältnis zwischen zwei Kantonen, in denen der Aussöhnungsversuch obligatorisch ist, überhaupt grundsätzlich auf die Priorität der Anrufung des Aussöhnungsrichters abgestellt würde, empfiehlt sich deshalb nicht, weil dadurch neben dem kantonal-prozessrechtlichen Begriff der Rechtshängigkeit, welche nach ausdrücklicher Vorschrift der beiden hier in Frage stehenden Kantone erst mit der Einreichung der Klage selbst eintritt, ein abweichender bundesrechtlicher — DTF 72 II 321, pag. 326 — Begriff derselben eingeführt würde, was in andern Fällen wieder zu Komplikationen führen müsste. Übrigens fiele nach diesem Kriterium die Priorität erst recht dem Gerichtsstande Visp zu, wo der Ehemann die Aussöhnung am 23. August verlangte, während vor diesem Zeitpunkt in Bern nur Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 169 ZGB verlangt wurden.

Ist mithin der Klageerhebung des Ehemannes in Visp die Priorität zuzuerkennen, so kann dahingestellt bleiben, ob die Ehefrau überhaupt zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes nach Art. 170 ZGB berechtigt war, und wenn ja,ob sieinBem einen solchen tatsächlich begründet hatte.