DTF 72 II 39

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

I. — (Soweit es sich um die Wirkung des Formfehlers bei der öffentlichen Beurkundung handelt, kann die Stellungnahme der Vorinstanz nicht überprüft werden, da sie auf der Auslegung kantonalen Rechtes gründet und keine geltenden Bundesrechtssätze verletzt.)

2. — Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 2 ZGB bleibt es übrigens ohne Einfluss auf das Schicksal der Klage, ob Nichtigkeit oder blosse Anfechtbarkeit des Kaufvertrages angenommen wird. Auch wenn man ersteres voraussetzen wollte, könnte der Argumentation des Klägers nicht beigepflichtet werden. Seine grundlegende Behauptung, die Geltendmachung der aus einem Formmangel resultierenden Nichtigkeit stelle niemals einen Rechtsmissbrauch dar, ist offensichtlich irrig. Richtig ist nur, dass die Anrufung des Formmangels an sich keinen Rechtsmissbrauch bedeutet. Dagegen können im konkreten Fall die Umstände so liegen, dass die Geltendmachung des Formfehlers als rechtsmissbräuchlich erscheint und die Einrede nach Art. 2 ZGB gegeben ist (BGE 68 11 236, 54 II 331 f., 53 II 165 f., 50 II 147 f.; EGGER, Art. 2 ZGB N. 33, OS:ER-SCHÖNENBERGER, Art.216 OR N. 15; VON Tulrn, OR S. 210 Ziff. III am Ende; ZSR Bd. 40 S. 55).

Die Rechtsprechung anerkennt seit langem Art. 2 ZGB — DTF 72 II 39, pag. 42 — als «Schranke aller Rechtsausübung» (BGE 47 II 453). Ihm liegt die Erkenntnis zugrunde, dass das positive Recht unmöglich alle Streitigkeiten im menschlichen Zusammenleben einzeln erfassen und im voraus regeln kann. Wie sehr der Gesetzgeber sich um eine lückenlose Rechtsordnung bemühen mag, es wird immer Spezialfälle geben, in denen die starre Anwendung der gesetzlichen Prinzipien zu Ungerechtigkeiten führen müsste, die der Richter nicht dulden darf. Das trifft besonders dann zu, wenn Individualrechte wider Treu und Glauben ausgeübt werden. Abs. 2 des Art. 2 ZGB, der dem offenbaren Missbrauch eines Rechtes den Schutz versagt, bildet die notwendige Ergänzung der in Abs. 1 statuierten Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben. Zweck dieser Bestimmung ist, die formelle Gültigkeit positiver Rechtssätze zu beschränken oder aufzuheben, wo immer der Richter das im Interesse der materiellen Gerechtigkeit als geboten erachtet. Die Anwendbarkeit des Art. 2 ZGB muss sich daher über den ganzen Bereich des ZGB und des OR erstrecken. Das ergibt sich auch aus seiner Stellung im Gesetz, und dem entspricht seine gemeinhin verwendete Kennzeichnung als «exceptio doli generalis».

Es gibt wohl einzelne Rechtsgebiete, in denen einer Überprüfung der Rechtsausübung nach Art. 2 ZGB zwingende Gründe entgegenstehen (BGE 43 II 24, EGGER a. a. O. N. 29). Solche Gründe sind indessen vorliegend nicht gegeben. Die dem Begriff der Nichtigkeit innewohnende Unheilbarkeit ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Aus der Feststellung des Missbrauchs eines Rechtes folgt nicht notwendig dessen Aufhebung, noch die Rechtsgültigkeit der angegriffenen Drittinteressen. Es wird lediglich dem Rechtsmissbraucher das beanspruchte Einzelrecht versagt. Die Wirkung ist zumeist nicht generell, sondern persönlich (BGE 48 11 187, EGGER a. a. O. N. 37). Nichts hindert den Richter, sogar die Nichtigkeit beispielsweise eines Vertrages ausdrücklich oder stillschweigend anzuerkennen, und trotzdem demjenigen, der sich — DTF 72 II 39, pag. 43 — darauf beruft, seinen Schutz in Anwendung von Art. 2 ZGB zu verweigern.

Entscheidend im vorliegenden Fall ist also allein die Frage, ob der Kläger mit der Geltendmachung des Formfehlers gegen Treu und Glauben handelt. Die Rechtslage wäre eine andere, wenn die Nichtigkeit des Vertrages vor der Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch vorgebracht worden wäre. Angesichts der sachenrechtlichen Formalordnung könnte der Richter selbst im Falle eines Rechtsmissbrauchs den Registerführer nicht zwingen, den Eintrag auf Grund einer formell ungültigen Urkunde vorzunehmen. Hier aber hat die Eintragung stattgefunden und der Eigentumsübergang ist vollzogene Tatsache. Nichts steht daher einer Abweisung der Klage entgegen, sofern darin ein Rechtsmissbrauch erblickt werden muss.

3. — Die Bedingungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs sind in Praxis und Doktrin des näheren umschrieben worden. Von Bedeutung ist die beidseitige freiwillige Erfüllung des angefochtenen Vertrages. Zwar vermag sie für sich allein den Formmangel nicht zu heilen. Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs aber kann sie im Rahmen der übrigen Umstände ein wichtiges Element für die Beurteilung darstellen (BGE 53 II 165 f., 50 II 148). Rechtsmissbrauch wird vielfach auch dann angenommen, wenn die den Formfehler anrufende Vertragspartei daran kein schutzwürdiges Interesse hat, sodass durch die Vertragsanfechtung die Form einem ihr fremden Zwecke dienstbar gemacht wird (BGE 53 II 166, EGGER a. a; O. N. 32). Rechtsmissbräuchlich erscheint schliesslich die nachträgliche Geltendmachung von Formvorschriften durch die Partei, die beim Vertragsschluss den Formfehler in Kauf genommen oder ihn zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (BGE 53 II 166). Gleiches hat zu gelten, wenn ein Formerfordernis besonders zum Schutze der einen Partei besteht, jedoch nicht diese, sondern die Gegenpartei aus der Nichtbeachtung später zweckfremden Nutzen zu ziehen sucht.

— DTF 72 II 39, pag. 44 — 4. — Diese Hinweise sind immerhin nicht als zwingende Richtlinien zu betrachten. Die Anwendbarkeit des Art. 2 ZGB ist, dem Sinn dieser Vorschrift entsprechend, eine Ermessensfrage. Sie ist vom Richter in jedem einzelnen Fall ohne Bindung an starre Regeln an Hand der gesamten Umstände frei zu prüfen und zu entscheiden (BGE 54 II 331/32). Das hat die Vorinstanz getan. Ihr Erkenntnis resultiert aus einer sorgfältigen sachlichen und rechtlichen Würdigung der Zusammenhänge. Die Anbringen, mit denen der Kläger seine Berufung schriftlich und vor Schranken begründet, können nicht zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben.

a) Der Kläger hat erwiesenermassen den Verkauf seines Heimwesens von sich aus gewollt, unabhängig vom Kaufsangebot des Beklagten und lange bevor er mit diesem überhaupt zusammentraf.

b) Die Parteien haben den Vertrag in allen Teilen erfüllt; der Kaufpreis wurde bezahlt und der Eigentumsübergang wurde im Grundbuch eingetragen; der Beklagte übte ungehindert seine Eigentümerrechte aus; der Kläger wirtschaftete als Pächter und bezahlte für 1 % Jahre anstandslos den Pachtzins. Die nachträglichen Behauptungen, der Kläger habe nur unter dem Überredungseinfluss des Beklagten in den Verkauf eingewilligt, und es wäre nicht zum Abschluss gekommen, wenn man anstatt B. einen entfernter wohnenden Zeugen geholt hätte, weil in der Zwischenzeit der Kläger sich die Sache nochmals überlegt haben würde, sind weder belegt noch glaubhaft gemacht.

e) Die Vorinstanz stellt fest, Art. 70 des freiburgischen Gesetzes über das Notariatswesen verlange die Anwesenheit zweier Zeugen bei der öffentlichen Beurkundung um zu verhindern, dass der Notar im Einvernehmen mit der einen Vertragspartei die andere benachteilige. Dienstboten seien als Zeugen nicht schlechthin, sondern nur vermöge bestehender Beziehungen zur einen Vertragspartei untauglich. Der Grund für die Ausschlussbestimmung in Art. 71 Ziff. 6 liege im Abhängigkeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bezw. in daheriger Befangenheit — DTF 72 II 39, pag. 45 — des Letzteren. Wenn also der Dienstbote der / einen Partei als Zeuge auftrete, so habe nur die andere Partei ein Interesse an der Geltendmachung des Formmangels.

An diese Auslegung des kantonalen Rechtes ist das Bundesgericht gebunden. Die Tatsache, dass eine Formvorschrift dem Schutze der einen Partei dient, schliesst nun allerdings nicht notwendigerweise das Klagerecht der anderen aus. Es mag dem Kläger auch eingeräumt werden, dass ausnahmsweise die Interessenlage einmal umgekehrt sein kann, als die Vorinstanz angenommen hat. Hier aber trifft das jedenfalls nicht zu. Der Kläger hatte weder im Zeitpunkte des Vertragsschlusses noch zwei Jahre später ein schutzwürdiges Interesse an der Beobachtung des Art. 71 Ziff. 6 des Notariatsgesetzes. Er selbst hatte den Beizug seines Knechtes als Zeuge angeregt und aus Diskretionsgründen direkt gewünscht, mithin nicht nur die Verletzung der Formvorschrift (obzwar unbewusst) herbeigeführt, sondern daraus auch einen persönlichen Vorteigezogen. Es widerspricht daher offenkundig Treu und Glauben, wenn er heute unter Anrufung eben dieser Formverletzung sich vom Vertrage loszusagen versucht.

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