DTF 72 IV 110

Am den Erwä(J'Ungen:

I. - Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Beschwerdeführer habe die Anklage und damit auch das Merkmal der Bandenmässigkeit des Diebstahls anerkannt und sei deswegen statt vom Geschworenengericht von der Kriminalkammer beurteilt worden. Ein Rückzug des erwähnten Geständnisses sei in diesem Verfahren nicht mehr möglich. Auch sei die Frage der tätigen Reue nicht mehr zu beurteilen, weil dieser Strafmilderungsgrund in der Anklageschrift nicht vermerkt worden sei und daher von der Kriminalkammer nicht habe beurteilt werden dürfen. Wenn der Beschwerdeführer tätige Reue hätte geltend machen wollen, hätte er die Anklage in diesem Punkte bestreiten müssen, worauf er dem Geschworenengericht überwiesen worden wäre.

Soweit mit diesen Ausführungen das Recht des Kassationshofes zur freien rechtlichen Würdigung der festgestellten Tatsachen bestritten werden will, weil nach kantonalem Prozessrecht das Geschworenengericht hätte urteilen müssen, wenn der Beschwerdeführer sich der Rechtsauffassung des Anklägers im kantonalen Verfahren nicht unterzogen hätte, sind sie unbegründet. Für den Kassationshof verbindlich können als Ergebnis des kantonalen Verfahrens, sei es gestützt auf ein Geständnis, sei es gestützt auf andere Beweismittel, nur Tatsachen — DTF 72 IV 110, pag. 112 — festgestellt werden. Deren rechtliche Würdigung steht dem Kassationshof selbst dann unbeschränkt zu, wenn der klagte vor den kantonalen Behörden die Rechtsauffassung des Anklägers als richtig anerkannt hat und diese Anerkennung für die Zuständigkeit des Gerichts von Bedeutung gewesen ist. Auch versteht es sich, dass die Anerkennung der Rechtsauffassung des Angeklägers durch den Angeklagten das kantonale Gericht, sei es die Kriminalkammer, sei es das Geschworenengericht, nicht von der Pflicht entbindet, die Tatsachen rechtlich frei zu würdigen, insbesondere auch zu entscheiden, ob sie einen Grund zur Milderung der Strafe enthalten. Das verlangt das eidgenössische Strafrecht, das so anzuwenden ist, wie das Gesetz es vorschreibt, nicht wie Ankläger und Angeklagter es übereinstimmend haben wollen. Vom Standpunkt des Bundesrechts aus kann die Unterziehung unter die Anklage daher nur heissen, dass der Angeklagte die in der Anklage behaupteten Tatsachen anerkenne, nicht auch, dass er sich einer bestimmten rechtlichen Würdigung verbindlich füge (vgl. BGE 70 IV 51).

2. — Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB droht dem Dieb dann schwerere Strafe an, «wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat». Der Beschwerdeführer hält diese Bestimmung nur für anwendbar, wenn die fortgesetzte Verübung von Raub oder Diebstahl der Zweck ist, zu dem sich die Beteiligten zusammengefunden haben, nicht auch dann, wenn Leute zu einem anderen Zwecke zusammenkommen und diesen Anlass nebenbei benutzen, fortgesetzten Raub oder Diebstalil zu vereinbaren.

Diese Unterscheidung ist nicht begründet. Bandenmässige Begehung zeichnet den Diebstahl aus, weil sie eine besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Das ergibt sich aus dem vierten Absatz von Art. 137 Ziff. 2, der im Anschluss an die im zweiten und dritten Absatz aufgezählten Beispiele ausgezeichneten Diebstahl allgemein — DTF 72 IV 110, pag. 113 — dann annimmt, wenn er «auf andere Weise die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart». Ob aber ein Täter sich nur gerade zum Zwecke des Raubes oder Diebstahls mit anderen zusammenfindet oder ob er es zu einem anderen Zwecke tut und erst nachträglich auf den Gedanken kommt, die Vereinigung tauge auch zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl, ist für die Frage seiner Gefährlichkeit belanglos. Besonders gefährlich ist der als Mitglied einer Bande stehlende Dieb, weil der Zusammenschluss ihn stark macht und die fortgesetzte Verübung weiterer solcher Verbrechen voraussehen lässt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nebensächlich, ob die Bande auch noch andere Ziele verfolgt, mögen es auch ursprünglich die einzigen gewesen sein.

Daher kommt im vorliegenden Falle nichts darauf an, ob sich der Beschwerdeführer und die drei andern Täter bloss zur gemeinsamen Verbringung der Freizeit, zum Besuch von Tanzanlässen und dergleichen zusammengeschlossen haben. Indem sie übereinkamen, zwei Diebstähle und einen Raub auszuführen, gründeten sie eine zur fortgesetzten Verübung solcher Verbrechen bestimmte Bande. Als deren Mitglied hat der Beschwerdeführer am ersten der drei vereinbarten Verbrechen, am Einbruch bei Bö:ffi.ni, teilgenommen. Die Voraussetzungen von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind erfüllt.

3. Wenn Bandenmässigkeit den Diebstahl auszeichnet, ist es müssig, darnach zu fragen, ob ausserdem ein Qualifikationsgrund im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 vorliege, denn doppelt ausgezeichnet in dem Sinne, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde noch weiter verschärft würde, kann der Diebstahl nicht sein. Das nimmt aber auch die Vorinstanz nicht an. Sie geht von einer angedrohten Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis aus und betrachtet das, was sie als Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit des Beschwerdeführers würdigt, lediglich als Grund, die Strafe innerhalb des durch Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 angedrohten — DTF 72 IV 110, pag. 114 — Rahmens zu erhöhen. Damit befolgt sie Art. 63 StGB, welcher verlangt, dass die Strafe nach dem Verschulden des Täters zugemessen werde. Dass die Mitnahme eines Brecheisens, worin die Vorinstanz die besondere Gefährlichkeit erblickt, die Schuld erhöht, lässt sich nicht bestreiten. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe dieses Werkzeug nicht als Waffe, sondern nur zum Aufbrechen eines Fensters und eines Pultes mitgenommen. Allein wenn die Kriminalkammer im Brecheisen «eine gegebenenfalls ernsthafte Waffe» erblickt, will sie damit zugleich feststellen, dass der Beschwerdeführer, wenn nötig, das Eisen tatsächlich als Waffe gebraucht hätte. An die Feststellung dieser Absicht ist der Kassationshof gebunden. Die Mitnahme des Brecheisens wäre zudem selbst dann Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit, wenn der Beschwerdeführer es nur als Werkzeug zum Einbrechen hätte gebrauchen wollen.

Nicht richtig ist dagegen, dass-dieKriminalkammerauch noch des Beschwerdeführers «ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft» als einen die Tat nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 auszeichnenden Umstand betrachtet. Die Begehung als Mitglied einer Bande wird schon dadurch abgegolten, dass nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 der höhere Strafrahmen zur Anwendung kommt, und soll daher nicht ausserdem als Straferhöhungsgrund ins Gewicht fallen. Allein aus den Erwägungen über die Strafzumessung ergibt sich nicht, dass die erwähnte Fehlüberlegung die Höhe der ausgefällten Strafe tatsächlich beeinflusst habe.