DTF 73 III 13
Regesto
In quale modo il debitore deve far valere il beneficium 6alcussionis realis? In massima, 10 farà valere mediante reclamo contro l'esecuzione ordinaria (art. 41 p. 1 LEF, 85 cp. 2 RegRF). Ma se il creditore si è riservato il diritto di vendere lui stesso il pegno, il debitore dovrà allora fare opposizione e spetterà quindi al giudice di statuire sull'esistenza e la portata di detto beneficio.
Fatti da pagina 13
A. - Der Rekurrent Christian Schabert ist laut Schuldverpflichtung vom 15. Januar 1946 solidarisch mit seinem (seither verstorbenen) Vater Helmuth Schabert zur Rückzahlung eines Darlehens von restlich Fr. 2390.— gegenüber dem Gläubiger Hans Bernhard verpflichtet. Der Urkunde ist zu entnehmen: «Als Faustpfand erhielt der Gläubiger einen Brillantring mit einem Schätzungswert von sFr. 400.— (gemäss Schuldschein vom 31.12.34), verbunden mit dem Verfügungsrecht lt. Vollmacht vom 5.9.45.» Diese von Helmuth Schabert unterzeichnete «Vollmacht» lautet: «Hiermit wird Herr Hans Bernhard Bern bevollmächtigt den Brillantring (Platinschiene mit 2 grösseren Brillanten) lt. Schuldschein erneuert am is. Juni 1942 zu verwerten. Herr Bernhard wird den Ring erst verwerten, nach Übereinkunft mit Helmuth Schabert, der hiefür sein Einverständnis geben wird. Hierbei handelt es sich lediglich um den Verkaufswert, den man für den Ring erhalten würde.»
B. — Gegenüber der für verfallene Abzahlungen von Fr. 750.— nebst Zinsen angehobenen ordentlichen Betreibung — DTF 73 III 13, pag. 14 — Nr. 36668 schlug der Rekurrent Recht vor. Ferner führte er Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Zahlungsbefehls unter Hinweis auf das Faustpfand. Der Gläubiger wendete ein, mit der Vereinbarung des privaten Verkaufes laut «Vollmacht» vom 5. September 1945 habe man eine Zwangsverwertung des Pfandes vermeiden wollen, in der Hoffnung auf einen höheren Erlös bei freihändigem Verkauf. Daher sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, ordentliche, nicht Pfandbetreibung anzuheben. Der Schuldner seinerseits erklärte in einer Einvernahme vor der Aufsichtsbehörde: «M. E. handelt es sich nicht um eine Vereinbarung der aussergerichtlichen Liquidation des Ringes, da ich es praktisch verhindern kann, dass der Ring verkauft wird, indem ich mangels Bestimmung eines Minimalpreises mit keinem Preis einverstanden sein könnte.» Die Aufsichtsbehörde wies am 9. Januar 1947 die Beschwerde des Schuldners ab. Sie entnahm der «Vollmacht» vom 5. September 1945 die Vereinbarung einer «aussergerichtlichen Liquidation des Pfandes». Das dabei dem Schuldner (Verpfänder) vorbehaltene Einverständnis solle ihn nur gegen einen ungünstigen Verkauf schützen. Dagegen stehe ihm nicht zu, sein Einverständnis bei jedem noch so angemessenen Preis zu verweigern. Solche Rechtsausübung wäre Rechtsmissbrauch. «Hans Bernhard hat daher mit Recht auf Pfändung betrieben.»
O. — Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Abgesehen von Einwendungen gegen die Schuldpflicht hält er vor allem dafür, «dass auch im Falle einer aussergerichtlichen Verwertung zuerst die Verwertung erfolgen muss und eine gewöhnliche Betreibung nur für den Ausfall in Frage kommt.»
Considerandi
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die zutreffende Betreibungsart für pfandversicherte Forderungen ist nach Art. 41 Abs. 1 SchKG, mit Vorbehalt der in Abs. 2 daselbst vorgesehenen besondern Fälle, — DTF 73 III 13, pag. 15 — die Betreibung auf Pfandverwertung. Diese Vorschrift findet jedoch, jedenfalls direkt, keine Anwendung, wenn privater Verkauf des Pfandes durch den Gläubiger vereinbart ist, sei es unter Ausschluss der Pfandbetreibung oder wenigstens nach Wahl des Gläubigers. In beiden Fällen würde die Verweisung auf den Weg einer Pfandbetreibung gegen die Vereinbarung verstossen.
Der Rekurrent leitet indessen aus Art. 41 Abs. 1 über den dadurch geregelten Fall hinaus ein allgemeines, auch bei Selbstverkaufsrecht des Gläubigers bestehendes beneficium exc'U88ionis realis des Schuldners ab. Kraft dieses Anspruches könne er zwar nicht Pfandbetreibung, aber Liquidation des Pfandes durch privaten Verkauf vor Anhebung einer ordentlichen Betreibung verlangen. Eine solche Betreibung wäre nur für einen Pfandausfall statthaft.
Die Vorinstanz nimmt zur Frage nach der Tragweite von Art. 41 Abs. 1 SchKG nicht Stellung. Sie hält dafür, ein Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes stehe dem Rekurrenten jedenfalls deshalb nicht zu, weil er, aus seinen Aussagen zu schliessen, die Absicht hege, einen privaten Verkauf durch missbräuchliche Ausübung seines Mitspracherechtes zu hintertreiben. Diese Schlussfolgerung erscheint als voreilig. Es ist nicht einzusehen, warum dem Gläubiger nicht wenigstens der Versuch eines privaten Verkaufes zu annehmbaren Bedingungen zuzumuten wäre, sofern man den vom Schuldner geltend gemachten Anspruch grundsätzlich bejahen müsste.
Letzteres würde einer seinerzeit ausgesprochenen Ansicht entsprechen (BGE 58 III 55). Bald darauf hat jedoch das Bundesgericht den dispositiven Charakter von Art. 41 Abs. 1 SchKG anerkannt und einen Verzicht des Schuldners auf das beneficium excussionis realis als rechtswirksam gelten lassen, selbst wenn er zum voraus, etwa bereits im Pfandvertrag, erklärt wurde (BGE 58 III 57). Seither ist die Zulässigkeit von Vereinbarungen auch in anderer Hinsicht zur Geltung gekommen. So steht dem Schuldner — DTF 73 III 13, pag. 16 — keine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung zu, wenn der Gläubiger, mit oder ohne Zustimmung des Schuldners, mit dem Dritteigentümer des Pfandes im Pfandvertrag oder auch erst später eine bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vereinbart hat (beneficium exC'USsionis personalis; BGE 68III 131). Angesichts dieser mit dem Schrifttum übereinstimmenden Entwicklung der Rechtsprechung kann dem Schuldner überhaupt nicht mehr eine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung zugestanden werden, wenn dem Gläubiger ein Recht auf privaten Verkauf des Pfandes eingeräumt ist. Solchenfalls hängt die Frage nach einem Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes in erster Linie vom Inhalt und von der Tragweite der Vereinbarung ab, die in mannigfachen Spielarten, mit einschränkenden und erweiternden Klauseln vorkommen kann und in ihrer Anwendung vom Grundsatz des Art. 2 ZGB beherrscht ist. Es ist angezeigt, die Entscheidung beim Bestehen einer solchen Vereinbarung dem Richter anheimzugeben. Dieser mag, falls sich ein Parteiwille in der in Frage stehenden Hinsicht nicht ermitteln lässt, prüfen, ob ein Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes dem «mutmasslichen» Parteiwillen oder Treu und Glauben entspricht, wie allenfalls bei zweifellos genügender Pfanddeckung (vgl. die darauf Rücksicht nehmende Norm von § 777 der deutschen Zivilprozessordnung; FRANQOIS GUISAN, Des effets du gage etc., Journal des Tribunaux 1932, poursuite 103 ff., besonders 115-116). Der Richter ist frei, die dem einzelnen Fall entsprechende Lösung zu treffen, sei es (Bestand und Fälligkeit der Schuld vorausgesetzt) unbedingte Freigabe der ordentlichen Betreibung, ohne Rücksicht auf das nicht liquidierte Pfand, oder nur provisorische Freigabe, so dass Verwertung gepfändeter Gegenstände sowie Konkursandrohung nur für einen allfälligen Pfandausfall verlangt werden kann, oder endlich gänzliche Hemmung der Betreibung bis nach durchgeführter Pfandliquidation. Der Rekurrent hat richtigerweise neben Beschwerde Rechtsvorschlag — DTF 73 III 13, pag. 17 — erhoben. Es bleibt ihm unbenommen, in einem gerichtlichen Verfahren die Einwendungen gegen die ordentliche Betreibung geltend zu machen.
Dispositivo
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.