DTF 73 IV 97

Aus den Erwägungen:

1. — Der Hehlerei macht sich unter anderen schuldig, wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist (Art. 144 Abs. l StGB). Der Beschwerdeführer bestreitet bloss, dass das gestohlene Mehl, das er erworben hat, im Sinne dieser Bestimmung durch eine «strafbare Handlung» erlangt worden sei; der Diebstahl Siegfrieds soll keine solche Handlung sein, weil er zum Nachteil eines Familiengenossen begangen worden ist und der Bestohlene den Strafantrag zurückgezogen hat.

Damit wendet sich der Beschwerdeführer gegen die in BGE 69 IV 71 ff. eingehend begründete Auffassung des Kassationshofes, wonach der Strafantrag nicht Strafbarkeitsbedingung, sondern blosse Prozessvoraussetzung ist, der Rückzug des Antrages gegen den Vortäter die Bestrafung des Hehlers daher nicht hindert. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, an der auch seither wiederholt festgehalten worden ist, besteht kein Anlass. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, deckt sich im wesentlichen mit der Begründung der Kommentatoren, die den Strafantrag als Strafbarkeitsbedingung ansehen (HAF- TER, Allgem. Teil, l. Auflage, 128; LoGoz, Vorbem. zu Art. 28-31 N. 5; THORMANN-VON ÜVERBECK, Art. 28 N. 2). Mit ihr hat sich der Kassationshof im erwähnten Urteil bereits auseinandergesetzt. Namentlich hat er dargetan, dass sich aus dem Wortlaut von Art. 28 und den besonderen — DTF 73 IV 97, pag. 98 — Bestimmungen des Strafgesetzbuches, wo von Strafbarkeit auf Antrag die Rede ist, ferner aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts für ihren Standpunkt ableiten lässt. Es entspricht auch einer natürlichen Betrachtungsweise, die Strafbarkeit einer Tat nur nach der Tat als solcher zu beurteilen, nicht nach den Verfolgungsmassnahmen, die der Verletzte nachträglich trifft. Zudem steht auch die Literatur nicht einmütig auf dem Boden der Strafbarkeitsbedingung. So halten den Strafantrag als Prozessvoraussetzung GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, 206 f., und PFENNINGER, SJZ 40 245 ff., der bloss die Begründung des erwähnten Präjudizes nicht für durchschlagend hält. Der Beschwerdeführer bringt vor, beim Diebstahl unter Familiengenossen habe das Antragserfordernis seinen Grund darin, dass das staatliche Strafbedürfnis erst bestehe, wenn der Verletzte die Tat als Verletzung empfinde und geltend mache. Damit setzt er sich nicht nur zu den Ausführungen in BGE 72 IV 6, sondern auch zu HAFTER, Allgem. Teil, 2. Auflage, 134 f., und zu PFENNINGER, a.a.O. 245 f., in Gegensatz, die beide, der erste für Delikte dieser Art, der zweite überhaupt, das Antragserfordernis mit der Kollision zwischen dem Strafbedürfnis des Staates und den Interessen des Verletzten oder seiner Familie, nicht durch ein gerichtliches Verfahren in Mitleidenschaft gezogen zu werden, erklären. Auf die Begründung, die man dem Antragserfordernis gibt, kommt indes überhaupt nichts an; denn jedenfalls könnte der Antrag beim Diebstahl unter Familiengenossen nicht je nach der Begründung, die ihm gegeben wird, anders behandelt werden als bei andern Antragsdelikten.

2. — In BGE 69 IV 74 hat der Kassationshof die Frage aufgeworfen, ob Hehlerei nicht überhaupt schon dann vorliege, wenn die Vortat bloss objektiv eine strafbare Handlung ist und der Vortäter z. B. aus subjektiven Gründen nicht bestraft werden kann. Das ist zu bejahen. Es ist stossend, den Erwerber einer Sache, die beispielsweise ein Unzurechnungsfähiger einem andern widerrechtlich weggenommen — DTF 73 IV 97, pag. 99 — hat, bloss deshalb nicht als Hehler zu bestrafen, weil der Vortäter nicht bestraft werden kann. Unzurechnungsfähigkeit des Täters kommt nach Art. 26 StGB nicht einmal dem Gehülfen zugute. Umso weniger besteht ein Grund, sie dem Hehler, der nicht wie der Gehülfe Teilnehmer des Vortäters ist, sondern ein selbständiges Verbrechen begeht, zugute zu halten. Damit stimmt der Wortlaut von Art. 144 Abs. l StGB überein, der darauf abstellt, ob die Sache durch eine cc «strafbare Handlung» (infraction, reato) erlangt worden ist, nicht darauf, ob sich der Vormann oder einer der Vormänner des Hehlers durch die Erlangung strafbar gemacht hat. Der Hehler wird nicht bestraft, weil sich schon ein anderer durch den Erwerb der Sache strafbar gemacht hat, sondern weil er, der Hehler, einen durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt. Dass die Vortat eine strafbare sei, verlangt das Gesetz, weil es nicht wohl die Fortsetzung eines rechtswidrigen Zustandes mit Strafe bedrohen kann, wenn es nicht einmal die in der Schaffung dieses Zustandes liegende Rechtswidrigkeit für erheblich genug betrachtet, um dem Vortäter Strafe anzudrohen. Ob der Vortäter auch tatsächlich Strafe verwirkt habe und bestraft werde, ist dagegen nicht entscheidend; es genügt, dass seine Tat die objektiven Merkmale einer strafbaren Handlung aufweist.

Auch aus diesem Grunde nützt dem Beschwerdeführer der Rückzug des Strafantrages gegen den Dieb Siegfried nichts.