DTF 75 III 81

Die Schuldbetreibungs- und Konkurslcammer züht in Erwägung:

1.

2. — Wird ein Zahlungsbefehl öffentlich bekanntgemacht, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, so ist er deswegen nicht etwa als nichtig anzusehen. Die Verletzung von Art. 66 Abs. 4 ist vielmehr grundsätzlich innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 — DTF 75 III 81, pag. 84 — SchKG, d. binnen lO Tagen, nachdem der Betriebene von der öffentlichen Zustellung Kenntnis erhalten hat, durch Beschwerde zu rügen, wenn die Zustellung nicht unanfechtbar werden soll (vgl. BGE 64 HI 40 ff.).

Der Schuldner kann sich demnach gegenüber Betreibungshandlungen, die erst nach unbenütztem Ablauf der erwähnten Frist gegen ihn vorgenommen werden, nicht mehr unter Berufung darauf beschweren, dass der Zahlungsbefehl zu Unrecht öffentlich zugestellt worden sei. Wird die Betreibung dagegen vor Ablauf, ja überhaupt vor Beginn jener Frist fortgesetzt, wie es meist geschehen dürfte, so hat er die Möglichkeit, ausser dem Zahlungsbefehl auch die Fortsetzungshandlungen aus dem erwähnten Grunde anzufechten. In der Regel ist er sogar gezwungen, dies zu tun, um zu verhindern, dass die betreffenden Verfügungen rechtskräftig werden.

Die Beschwerdeführung gestaltet sich einfach, wenn die Betreibung dort fortgesetzt wird, wo sie angehoben wurde. Schwierigkeiten können sich dagegen ergeben, wenn die Betreibung anderswo fortgesetzt wird, wie es geschehen kann, wenn der Gläubiger nach der öffentlichen Zustellung des Zahlungsbefehls erfährt, wo der Schuldner wohnt. Untersteht das Betreibungsamt, das die Betreibung weiterführt, einer andern Aufsichtsbehörde als dasjenige, das den Zahlungsbefehl erlassen hat, so müsste der Schuldner streng genommen bei zwei verschiedenen Instanzen Beschwerde führen: gegen den Zahlungsbefehl bei der Aufsichtsbehörde über das Amt, das ihn erlassen hat, und gegen die Fortsetzung der Betreibung bei der Aufsichtsbehörde über das Amt, das die Betreibung weiterführt. Denn zur Aufhebung des Zahlungsbefehls ist nur die erstgenannte Behörde zuständig, zur Aufhebung der Fortsetzungshandlungen dagegen nur die zweitgenannte.

Das Erfordernis, wegen einer und derselben Rechtsverletzung gleichzeitig bei zwei verschiedenen Aufsichtsbehörden Beschwerde zu führen, ist jedoch aus praktischen Gründen untragbar. Es aufzustellen käme einer Rechtsverweigerung — DTF 75 III 81, pag. 85 — gleich, da sich kaum je ein Schuldner von der Notwendigkeit eines solchen aussergewöhnlichen Vorgehens Rechenschaft gäbe. Es geht aber auch nicht an, ein für allemal zu bestimmen, bei welcher von den beiden in Betracht kommenden Behörden in derartigen Fällen Beschwerde zu führen sei. Der Schuldner, der sich an die Behörde wendet, die für die Aufhebung der seine Vermögensrechte unmittelbar bedrohenden Fortsetzungshandlungen (namentlich der Pfändung) zuständig ist, kann mit ebenso guten Gründen annehmen, das Gebotene getan zu haben, wie der Schuldner, der an die Behörde gelangt, die den öffentlich zugestellten Zahlungsbefehl ungültig erklären kann. Es muss daher genügen, wenn am einen oder am andern Orte Beschwerde geführt wird.

a) Beschwert sich der Schuldner nur gegen das Amt, das den Zahlungsbefehl erlassen hat, und wird dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, so hat das Amt, das die Betreibung weiterführt, diese Verfügung zu beachten, auch wenn sie von einer ausserkantonalen Behörde ausgeht. Ferner hat es eine bereits vollzogene Pfändung von Amtes wegen aufzuheben, wenn der Zahlungsbefehl, der die Grundlage der Betreibung bildet, von der hiefür zuständigen Behörde aufgehoben wird.

b) Wendet sich der Schuldner wie im vorliegenden Falle nur an die Aufsichtsbehörde über das Amt, das die Betreibung weiterführt, so steht es dieser entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu, vorfrageweise selber darüber zu befinden, ob der Zahlungsbefehl gültig zugestellt worden sei; denn der Streit hierüber betrifft die Rechtmässigkeit einer Verfügung eines Amtes, das nicht ihrer Aufsicht untersteht und daher auch nicht verpflichtet ist, ihr Rede zu stehen, wie es für eine richtige Instruktion erforderlich ist. Dagegen hat sie dafür zu sorgen, dass dieser Streit vor der Aufsichtsbehörde über das für die Zustellung verantwortliche Amt zum Austrag kommt.

Zu diesem Zwecke kann sie dem Schuldner eine zehntägige Frist setzen, um bei der zuständigen Behörde nachträglich — DTF 75 III 81, pag. 86 — noch Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl zu führen. Eine innert dieser Frist eingereichte Beschwerde ist als rechtzeitig entgegenzunehmen. Der Entscheid über die Beschwerde gegen die Fortsetzung der Betreibung ist im Falle solcher Fristsetzung bis zum Ablauf der Nachfrist und, wenn diese benützt wird, bis zur Erledigung der zweiten Beschwerde auszusetzen. Lässt der Schuldner die Nachfrist unbenützt verstreichen, so ist auf die Beschwerde gegen die Fortsetzung der Betreibung nicht einzutreten, es sei denn, dass sich der Schuldner nicht bloss wegen unrichtiger Zustellung des Zahlungsbefehls, sondern auch noch aus andern Gründen hiegegen beschwerte. Macht der Schuldner dagegen von der Nachfrist Gebrauch, und wird die Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl gutgeheissen, so ist ohne weiteres auch die Beschwerde gegen die Fortsetzung der Betreibung zu schützen. Kommt es umgekehrt zur Abweisung jener zweiten Beschwerde, so muss das gleiche Schicksal auch der ersten zuteil werden, sofern sie nur gerade damit begründet wurde, dass der Zahlungsbefehl nicht habe öffentlich zugestellt werden dürfen.

Ist die Zulässigkeit dieser öffentlichen Zustellung der einzige Streitpunkt, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so lässt sich das eben beschriebene Vorgehen unter Umständen in der Weise vereinfachen, dass die vom Schuldner angerufene Aufsichtsbehörde die Aufsichtsbehörde über das für die Zustellung des Zahlungsbefehls verantwortliche Amt darum ersucht, die Beurteilung der (zulässigerweise)

bei ihr eingereichten Beschwerde gegen die Fortsetzung der Betreibung zu übernehmen, und dass sich die ersuchte Behörde hiezu bereit erklärt. Dieses Verfahren wird namentlich im Verhältnis zwischen zwei untern Aufsichtsbehörden des gleichen Kantons in Frage kommen, die von der kantonalen Aufsichtsbehörde nötigenfalls dazu angehalten werden können, so vorzugehen. Es verstösst aber auch nicht gegen Bundesrecht, wenn sich Behörden verschiedener Kantone in diesem Sinne verständigen. Kommt zwischen ihnen eine solche Verständigung nicht zustande, so ist Fristsetzung im erwähnten Sinne notwendig.

— DTF 75 III 81, pag. 87 — Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 21. 87 Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache zur Behandlung gemäss den vorstehenden Erwägungen (lit. b) an die Vorinstanz zurückzuweisen, sofern die bei ihr eingereichte Beschwerde, die zu führen nach dem Gesagten zur Wahrung der Rechte Haldemanns an sich genügte, nicht etwa als verspätet anzusehen ist.

3. — In BGE 73 III 154 wurde entschieden, der Betriebene, der geltend machen wolle, dass das Betreibungsamt die Betreibung in Missachtung eines gültigen Rechtsvorschlages fortgesetzt habe, müsse binnen lO Tagen vom Empfang der Pfändungsankündigung an Beschwerde führen, weil er von diesem Zeitpunkt an darüber im klaren sei, dass das Amt das Vorliegen eines gültigen Rechtsvorschlages verneint habe. Aus diesem Entscheide folgt nicht ohne weiteres, dass auch Beschwerden der vorliegenden Art innert der erwähnten Frist einzureichen seien. Die Fälle, in denen der Schuldner sich damit begnügen kann, den Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls durch Beschwerde gegen die Fortsetzung der Betreibung geltend zu machen, bieten sich in der Regel so dar, dass der Schuldner bis zum Empfang der Pfändungsankündigung von der Betreibung überhaupt nichts weiss, und dass auch die Pfändungsankündigung ihn nicht darüber belehrt, wie sie angehoben wurde, ja ihm nicht einmal unbedingt die Gewissheit verschafft, dass gegen ihn wirklich ein Zahlungsbefehl ergangen ist. Im vorliegenden Falle hat der Schuldner denn auch erst bei der Pfändung von dem in Brig erlassenen Zahlungsbefehl und von dessen Veröffentlichung im Walliser Amtsblatt erfahren. Solange aber der Schuldner über den Zahlungsbefehl und die Art seiner Zustellung nicht oder jedenfalls nicht zuverlässig unterrichtet ist, kann ihm nicht zugemutet werden, wegen dieser Zustellungsart Beschwerde zu führen. Es kann sich höchstens fragen, ob der Schuldner, der eine Pfändungsankündigung erhält, ohne etwas vom Zahlungsbefehl zu wissen, sich binnen angemessener Frist beim Betreibungsamte darnach zu erkundigen habe. Eine solche Erkundigung wurde hier jedoch damit überflüssig, — DTF 75 III 81, pag. 88 — dass Haldemann bei der Pfändung in das mit dem Publikationsvermerk versehene Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls Einsicht erhielt. Aus der Tatsache, dass Haldemann sich nicht schon vor der Pfändung erkundigte, kann ihm kein Nachteil erwachsen. Die Beschwerdefrist kann hier also frühestens vom Tage der Pfändung (16. Juni 1949) an berechnet werden, so dass die am Montag, dem 27. Juni, eingereichte Beschwerde auf jeden Fall rechtzeitig ist.

An dem in BGE 73 III 154 ausgesprochenen Grundsatze kann im übrigen nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Für den Schuldner, der die Pfändungsankündigung regelmässig erst ganz kurz vor der Pfändung erhält (Art: 89, 90 SchKG), liegt die Annahme nahe, er werde bei der bevorstehenden Pfändung Gelegenheit erhalten, den Betreibungsbeamten auf den Mangel eines Vollstreckungstitels hinzuweisen, und ein solcher Hinweis werde genügen, um die Fortsetzung der Betreibung zu verhindern, deren Zulässigkeit das Betreibungsamt ja von Amtes wegen zu prüfen hat. Erst die Zustellung der Pfändungsurkunde zeigt ihm dann mit Bestimmtheit, dass das Betreibungsamt über die Frage, ob die Betreibung fortgesetzt werden dürfe, endgültig zu seinen Ungunsten entschieden hat. Die Frist für die Beschwerde, mit der geltend gemacht wird, dass das Betreibungsamt zu Unrecht das Vorliegen eines gültigen Rechtsvorschlags verneint oder (vgl. BGE 73 III 145 ff.) eine den Rechtsvorschlag zurückziehende Erklärung als gültig betrachtet habe, beginnt daher erst mit der Zustellung der Pfändungsurkunde zu laufen (es wäre denn, das Betreibungsamt habe dem Schuldner seinen Entscheid über die Gültigkeit des Rechtsvorschlages bzw. der Rückzugserklärung schon vor der Fortsetzung der Betreibung durch eine formelle Verfügung eröffnet).

Aus ähnlichen Gründen ist anzunehmen, dass die Frist für Beschwerden wie die vorliegende erst durch die Zustellung der Pfändungsurkunde in Gang gesetzt wird, auch wenn der Schuldner schon bei der Pfändung von der öffentlichen Zustellung des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten — DTF 75 III 81, pag. 89 — hat. Dem Schuldner ist es jedoch unbenommen, sich schon vor Empfang der Pfändungsurkunde zu beschweren, wie Haldemann es getan hat.