DTF 75 IV 11
Regesto
Art. 140, cifra 1, cp. 2 CP. La merce data in consegna e, fino a concorrenza del prezzo di stima, il ricavo della sua vendita sono <c affidati» al consegnatario.
Fatti da pagina 11
.A. - Die Firma R. Bühler & Co. in Zürich übergab der Händlerin Lina Büchi Teppiche und stellte ihr dafür am 11. und 26. September 1946 Rechnungen aus. Die Rechnungen vom 11. September tragen die Bezeichnung «Konsignations-Nota» und am Fusse den von Lina Büchi unterzeichneten Vermerk «Lieferung für Wiederverkauf, Konsignationsware, bleibt unser Eigentum bis zur Bezahlung. Abrechnung wöchentlich». Unter der Rechnung vom 26. September steht: «Lieferung für Wiederverkauf. Die Ware bleibt bis zur Regulierung unser Eigentum gemäss Art. 214 des OR.» Auch diesen Vermerk anerkannte die Belieferte durch Unterschrift.
Lina Büchi verkaufte einige Teppiche, bezahlte jedoch ihrer Lieferantin nur einen Teil davon, während sie den Erlös aus den andern vollständig für sich verbrauchte. — DTF 75 IV 11, pag. 12 — In der Zwangsvollstreckung kam die Firma R. Bühler & Co. mit Fr. 679.20 zu Verlust.
B. — Am 3. Februar 1948 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Lina Büchi der Veruntreuung von Fr. 679.20 schuldig (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) und verurteilte sie zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Es würdigte das Rechtsverhältnis zwischen R. Bühler & Co. und Lina Büchi als Trödelvertrag.
0. — Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an das Obergericht zurückzuweisen.
Sie macht geltend, die Bezeichnung der Teppiche auf den Fakturen als Konsignationsware habe dem Parteiwillen nicht entsprochen. Der Wille der Geschädigten sei nicht dahin gegangen, dass die Beschwerdeführerin die Teppiche auf Rechnung der Geschädigten verkaufe und den Erlös abliefere. R. Bühler & Co. habe nur Anspruch auf den in den Fakturen festgesetzten Kaufpreis gehabt; zu welchem Preise und zu welchen Bedingungen die Beschwerdeführerin die Teppiche absetze, sei der Geschädigten gleichgültig gewesen. Auch dem auf den Fakturen angebrachten Eigentumsvorbehalt komme keine Bedeutung zu. Abgesehen davon, dass er nicht im Register eingetragen worden sei, habe er nicht dem Parteiwillen entsprochen, da ja die Teppiche zum Weiterverkauf geliefert worden seien. Das Rechtsverhältnis Sei weder eine Kommission noch ein Kauf unter Eigentumsvorbehalt. Deshalb habe nicht an Stelle der Ware der Erlös treten können. Die Nichterfüllung der Zahlungspflicht der Beschwerdeführerin sei daher keine Veruntreuung. Würde man die Auffassung des Obergerichts teilen, so müsste man in jedem Kreditkauf, in welchem der Verkäufer zu Verlust kommt, Veruntreuung annehmen. Bekanntlich fusse jeder Kreditkauf auf einem Vertrauensverhältnis, indem der Verkäufer den Käufer für zutrauens- und kreditwürdig — DTF 75 IV 11, pag. 13 — betrachte. Die Geschädigte habe nicht durch unrichtige Vertragsbezeichnung zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis schaffen können.
Considerandi
Der Kassationshof zieht in Erwägung
l. — Die Beschwerdeführerin scheint geltend machen zu wollen, die Firma R. Bühler & Co. habe ihr die Teppiche bedingungslos (auf Kredit) verkauft und zu Eigentum übertragen. Das schliesst sie daraus, dass sie, wie unbestritten, das Recht hatte, die Ware weiterzuverkaufen, und dass dies nicht auf Rechnung der Firma, sondern der Beschwerdeführerin geschehen sollte. Das sind indes nicht Merkmale, die bloss dem Kaufe eigen sind. Auch der sogenannte Trödelvertrag weist sie auf, der im Gesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt, aber nach dem Grundsatze der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) zulässig ist und von Lehre und Rechtsprechung anerkannt wird (BGE 47 II 222, 55 II 43, 69 II ll5, 70 II 105). Durch diesen Vertrag räumt der Vertrödler dem Trödler das Recht ein, dem Vertrödler gehörende Ware unter Bezahlung des zum voraus festgesetzten Schätzungspreises entweder auf eigene Rechnung und in eigenem Namen zu veräussern oder selber zu kaufen. Verpflichtet, das eine oder das andere zu tun, ist der Trödler nicht. Bis zur Weiterveräusserung oder zum Selbsteintritt ist er berechtigt, die Ware zurückzugeben, und bleibt sie, weil er nicht ihr «Erwerber» ist, auch ohne Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes (Art. 715 Abs. 1 ZGB) im Eigentum des Vertrödlers; dieser kann sie zurückverlangen.
Ein solcher Vertrag war das Rechtsgeschäft zwischen der Beschwerdeführerin und der Firma R. Bühler & Co. Das ergibt sich aus den Worten «Konsignations-Nota» und «Konsignationsware», die auf den Fakturen stehen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, diese Ausdrücke seien unrichtig, weil der Weiterverkauf der Ware auf ihre Rechnung habe stattfinden sollen, ist müssig, da die Firma nie behauptet hat und auch die Vorinstanz nicht annimmt, es — DTF 75 IV 11, pag. 14 — sei der Weiterverkauf auf Rechnung der Firma vereinbart worden. Wesentlich ist, dass jene Worte nach dem Sprachgebrauch der Kaufleute den Abschluss eines Kaufvertrages widerlegen. Wer Ware in Konsignation nimmt, kauft sie nicht und wird nicht ihr Eigentümer, erhält aber das Recht, sie dennoch gegen Ablieferung des Schätzungspreises zu veräussern. Das Obergericht stellt fest, dass auch im vorliegenden Falle der Parteiwille dahin ging. Vor dem Bezirksgericht hat denn auch die Beschwerdeführerin selber den Standpunkt eingenommen, es liege ein Trödelvertrag vor.
2. — Als Trödlerin stand die Beschwerdeführerin zur Vertrödlerin in einem Vertrauensverhältnis, wie es nötig ist, um das Gut im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als «anvertraut» erscheinen zu lassen.
Anvertraut waren der Beschwerdeführerin zunächst die Teppiche. Freilich durfte sie diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verkaufen und dem Erwerber daran Eigentum übertragen. Indem sie das tat, verfügte sie jedoch nicht über eigenes, sondern über fremdes Eigentum. Insofern unterschied sich ihre Rechtstellung von der eines Käufers, der die eigene Sache weiterveräussert. Daher kann mit dem Hinweis auf die wirtschaftliche Ähnlichkeit zwischen dem Trödelvertrag und dem Kreditkauf (RStrS 1944 Nr. 235) das Vertrauensverhältnis zwischen Vertrödler und Trödler nicht widerlegt werden, ebensowenig mit dem Argument, dass auch der Verkäufer dem Kreditkäufer vertraue. Das Zutrauen in die Kreditwürdigkeit und den Leistungswillen der Gegenpartei macht einen Vertrag nicht zum Vertrauensverhältnis im Sinne des Art. 140 StGB. Dazu kommt, dass der Trödler nicht «in beliebiger Weise» (RStrS 1944 Nr. 107), sondern nur gegen Erstattung des Schätzungspreises über die Ware verfügen oder sie selber erwerben darf, also auch insofern geringere Rechte hat als einer, der sie auf Kredit kauft.
Als die Beschwerdeführerin die Teppiche verkaufte, trat an deren Stelle bis zur Höhe des Schätzungspreises das — DTF 75 IV 11, pag. 15 — Geld, das sie aus ihnen löste und im vereinbarten Umfange an die Vertrödlerin abzuliefern verpflichtet war. Insoweit war der Erlös «anvertrautes Gut», weil die Beschwerdeführerin ihn nur dank des Vertrauens erlangen konnte, das ihr geschenkt war. Dass sie ihn nicht von der Firma R. Bühler & Co. erhielt, mit. der das Vertrauensverhältnis bestand, und dass er ihr Eigentum war, steht dem nicht im Wege. Das Bundesgericht hat denn auch schon bisher, ohne das Verhältnis ausdrücklich als Trödelvertrag zu bezeichnen, den Erlös aus Trödelware als anvertrautes Gut gewürdigt (BGE 70 IV 71 ff.).
3. — Das Obergericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin den Sinn der das Trödelverhältnis festlegenden Vermerke auf den Fakturen kannte. Indem sie trotzdem vom Erlös bewusst und gewollt Fr. 679.20 zu viel für sich verbrauchte, statt sie der Vertrödlerin abzuliefern, machte sie sich der Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig.
Dispositivo
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.