DTF 76 II 300

Das Bundesgericht zieht in Erwägung

1. — Es kann in der Tat dahingestellt bleiben, ob der Kläger angesichts der Annullierungserklärung der Beklagten vom 1. Juni 1948 gestützt auf Art. 108 Ziff. 1 OR ohne Nachfristansetzung vom Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR hätte Gebrauch machen können. Denn der Kläger hat diese Möglichkeit tatsächlich nicht beansprucht. Er setzte vielmehr am 3. Juni der Beklagten eine — durchaus angemessene — Nachfrist bis zum 10. Juni 1948, mit der Androhung, im Falle des Ausbleibens der Lieferung eine der in Art. 107 Abs. 2 OR aufgezählten Befugnisse auszuüben. Dieses Vorgehen war statthaft. Der Gläubiger ist im Falle des Art. 108 OR wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet, von der Ansetzung einer Nachfrist abzusehen. Macht er von der Möglichkeit zum Vorgehen nach Art. 108 OR keinen Gebrauch, sondern zieht er es vor, dem Schuldner zunächst eine Nachfrist anzusetzen, obwohl er hiezu nicht verpflichtet wäre, so liegt darin entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Ausübung des Wahlrechts nach Art. 107 Abs. 2 OR im Sinne des Festhaltens an der Vertragsleistung. Der Gläubiger kann vielmehr in diesem Falle gleich wie dann, wenn die Voraussetzungen des Art. 108 OR nicht gegeben sind und daher die Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 107 Abs. 1 OR erforderlich ist, mit der Entscheidung im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR zuwarten bis zum Ablauf der Nachfrist. Diese Lösung drängt sich schon aus folgender Überlegung auf: Das Gesetz will dem Gläubiger beim Vorliegen eines der in Art. 108 OR aufgezählten besonderen Umstände eine Vorzugsstellung einräumen, indem es ihn von der für den Regelfall vorgesehenen Pflicht zur Ansetzung einer Nachfrist befreit. Verzichtet der Gläubiger darauf, — DTF 76 II 300, pag. 304 — von der ihm zu Gebote stehenden Vergünstigung Gebrauch zu machen, und gibt er dem Schuldner aus Entgegenkommen nochmals Gelegenheit, seiner Erfüllungspflicht zu genügen, so kann dieser Verzicht nicht die Folge haben, dass der Gläubiger nun schlechter gestellt ist, als er es im Regelfalle wäre. Das ist um so selbstverständlicher, als der Gläubiger nach ständiger Rechtsprechung und Lehre sogar nach Ablauf der Nachfrist sich nicht sofort zu entscheiden braucht, sondern erneut, sogar mehrmals, Nachfrist ansetzen kann, mit der Folge, dass ihm nach fruchtlosem Ablauf jeder Nachfrist wiederum das Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR zusteht (BGE 43 II 355, 44 II 411). Der Kläger hatte somit nach Ablauf der Nachfrist am 10. Juni 1948 neuerdings das Recht, sich für eine der in Art. 107 Abs. 2 OR aufgeführten drei Möglichkeiten zu entscheiden.

Bei dieser Rechtslage kann sich die Frage überhaupt nicht stellen, ob die vom Kläger am 26. Juni abgegebene Erklärung, auf die von der Beklagten am l. Juni ausgesprochene Annullierung bezogen, verspätet gewesen sei.

2. — Die Beklagte hat dem Kläger entgegengehalten, er habe mit seinem Schreiben vom 26. Juni 1948 sein Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR nicht rechtsgültig ausgeübt, weil die Wahlerklärung nicht unverzüglich nach Ablauf der am 10. Juni zu Ende gegangenen Nachfrist erfolgt sei; die Vorinstanz hat diese Einrede geschützt. Dieser Entscheid ist rechtlich nicht haltbar.

Mit ihrem Schreiben vom l. Juni 1948 hatte sich die Beklagte bestimmt geweigert, den Vertrag zu erfüllen. Sie hat diese Weigerung in der Folge noch dadurch bestä- I tigt, dass sie auch innert der ihr gesetzten Nachfrist bis f zum 10. Juni nicht erfüllte. Infolge dieses Verhaltens der Beklagten war dem Kläger die Möglichkeit genommen, Erfüllung zu verlangen. Er hatte praktisch gar nicht mehr die Wahl zwischen Erfüllung und Verzicht auf Erfüllung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 48 II 224, 54 II 32) setzt das Erfordernis der unverzüglichen — DTF 76 II 300, pag. 305 — Erklärung des Verzichtes auf Realerfüllung aber voraus, dass dem Gläubiger die Wahl zwischen den ihm vom Gesetz gebotenen Rechtsbehelfen offen stehe. Fällt einer von diesen nach den Umständen ausser Betracht und kommt infolgedessen der Entschliessung des Gläubigers praktisch keine Bedeutung zu, so kann daraus, dass er die Wahl nicht unverzüglich bekannt gibt, keine Einrede gegen ihn abgeleitet werden. Das trifft insbesondere dann zu, wenn der Schuldner die bestimmte Erklärung abgegeben hat, die Erfüllung zu verweigern. Dann darf er nicht nachträglich den Standpunkt einnehmen, der Gläubiger sei mangels sofortiger Ausübung des Wahlrechtes auf den von vorneherein aussichtslosen Weg der Erfüllungsklage angewiesen. Eine solch widerspruchsvolle Haltung berechtigt den Gläubiger, die Einrede der Verspätung durch den Schuldner als gegen die gute Treue verstossend zurückzuweisen.

Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Danach muss aber der vorliegende Fall, mindestens dem Grundsatze nach, im Sinne der Berufung entschieden werden. Angesichts des Verhaltens der Beklagten verstösst die von ihr erhobene Einrede des verspäteten Verzichtes des Klägers auf Realerfüllung zweifellos gegen Treu und Glauben und ist daher nicht zu hören. Dass der Kläger nicht sofort nach dem Ablauf der Nachfrist auf die nachträgliche Leistung verzichtete, sondern damit 16 Tage zuwartete, ist deshalb belanglos. Anders verhielte es sich allerdings, wenn der Kläger mit diesem Zuwarten beabsichtigt hätte, die Marktlage zu Ungunsten der Beklagten auszubeuten. Damit hätte er seinerseits gegen das Gebot der guten Treue verstossen, da ihm die Vertragsbrüchigkeit der Beklagten nicht das Recht verschafft hätte, auf ihrem Rücken mit den Schwankungen des Marktes zu spekulieren (BGE 43 II 356, 69 II 246). Für eine solche Absicht des Klägers liegt aber nichts vor. Er hatte kurz nach dem Vertragsschluss mit der Beklagten die bestellte Ware im vollen Umfang an die Firma Teh- — DTF 76 II 300, pag. 306 — Hu Sunfluh in Hong-Kong weiterverkauft zum Preise von Fr. 20.50 das Stück. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern er überhaupt eine ihm günstigere Schadensrechnung aufstellen könnte, als er dies unmittelbar nach dem 10. Juni 1948 hätte tun können.

3. — War die Erklärung des Klägers vom 26. Juni 1948, mit der er auch nach der Meinung der Vorinstanz sicher auf nachträgliche Realerfüllung durch die Beklagte verzichtete, nicht verspätet, so muss im weiteren die von der Vorinstanz offen gelassene Frage entschieden werden, ob der Kläger damit Schadenersatz wegen Nichterfüllung (das positive Vertragsinteresse) verlangte, oder ob er sich damit für den Rücktritt vom Vertrag im Sinne von Art. 109 OR und für Geltendmachung des negativen Interesses entschied.

Im Schreiben vom 26. Juni erklärte der Kläger, er «trete vom Vertrag zurück», und im gleichen Satze legte er seine Schadenersatzbegehren dar. Wie jede rechtsgeschäftliche Erklärung muss auch die hier in Frage stehende nach ihrem wirklichen Sinn und aus der gesamten Sachlage heraus verstanden werden; vor allem darf man einen juristischen Laien nicht allzustreng beim Wortlaut I behaften. Was der Kläger in Wirklichkeit sagen wollte, ergibt sich unmissverständlich aus der von ihm gleichzeitig mit der Wahlerklärung getroffenen Umschreibung seiner Schadenersatzansprüche. Er machte nämlich u. a. Fr. 5000.— für Verdienstausfall geltend. Der entgangene Gewinn kann aber nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses gefordert werden, niemals dagegen unter dem Gesichtspunkt des negativen Interesses (6911 245 Erw. 4). Danach steht ausser Zweifel, dass der Kläger trotz der von ihm gebrauchten Wendung, er trete vom Vertrag zurück, nicht den Rücktritt im Sinne von Art. 107 Abs. 2/Art. 109 OR zu erklären beabsichtigte, sondern, wie auch der Beklagten erkennbar sein musste, einfach den Verzicht auf deren Leistung aussprechen wollte.

4. — Ist somit die Klage grundsätzlich begründet, — DTF 76 II 300, pag. 307 — so muss die Sache zur Festsetzung der dem Kläger zustehenden Schadenersatzansprüche an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.