Ergebnisbericht

Ib 197 ff.; BGE 113 Ib 420). Da ärztliches Handeln verbunden mit der Einwirkung auf den Körper des Menschen fast immer ein geschütztes Rechtsgut (körperliche Integrität) berührt, ist die Widerrechtlichkeit regelmässig gegeben. Was die Rechtfertigung betrifft, so ist davon auszugehen, dass niemand in eine sorgfaltswidrige ärztliche Behandlung einwilligt. Zusätzlich gilt, dass nur umfassend aufgeklärte Patientinnen und Patienten in einen Eingriff mit all den diesem naturgemäss anhaftenden Risiken einwilligen können. Fehlt es an dieser Aufklärung und ist auch keine hypothetische Einwilligung zu vermuten, so haftet das Spital sogar für normale Operationsrisiken.

Auf Grund dieser dogmatischen Konstruktion bestehen im Kanton Zürich bereits heute keine namhaften Unterschiede zwischen der vertraglichen Verschuldenshaftung der privat tätigen Ärztinnen und Ärzte bzw. des Privatspitals (vgl. Art. 101 Abs. 1 OR) und der Haftung für Medizinalpersonen an öffentlichen Spitälern. In beiden Fällen steht die Frage im Zentrum, ob bei objektivierter Betrachtung ein Verstoss gegen eine Sorgfaltspflicht bzw. gegen allgemein anerkannte Regeln der ärztlichen Wissenschaft und Praxis vorliegt oder nicht. Zwar kann sich der nach Privatrecht Haftende im Gegensatz zum Personal öffentlicher Spitäler dann immer noch nach Art. 97 OR exkulpieren, doch bleibt diese Möglichkeit mit Blick auf die heutige Rechtsprechung, verbunden mit der starken Objektivierung des Verschuldens, eine rein theoretische.

Auch was die Beweislage betrifft, ist die heutige Rechtslage klar. Sowohl die geschädigte Person, die sich durch eine selbstständige Ärztin, einen selbstständigen Arzt oder an einem privaten Spital behandeln liess, als auch diejenige, die ihre Behandlung an einem öffentlichen Spital erfuhr, trifft die Beweislast für das Vorliegen eines ärztlichen Kunstbzw. Behandlungsfehlers. Den Ersteren im Rahmen seiner Beweislast für die positive Vertragsverletzung, den Letzteren im Rahmen der Behandlung der Widerrechtlichkeit. Einen beweismässigen Vorteil haben allerdings die Patientinnen und Patienten öffentlicher Spitäler. Auf Grund des Haftungsgesetzes haben sie die fehlbare Ärztin bzw. den fehlbaren Arzt sowie den Handlungsanteil der verschiedenen Beteiligten nicht zu bezeichnen. Dem Staat als Träger des öffentlichen Spitals obliegt zudem der Beweis für den Rechtfertigungsgrund, d. h. die Einwilligung der Patientin oder des Patienten zum Eingriff und der dieser vorausgehenden umfassenden Aufklärung.

Auch bei Angleichung der Grundlagen zwischen vertraglicher und ausservertraglicher Haftung (vgl. Art. 42 und 99 Abs. 3 VE) ist - mangels anders lautender Anhaltspunkte - davon auszugehen, dass die Revision die Beweislastverteilung bei der Verschuldenshaftung auf Vertrag beruhender ärztlicher Tätigkeit grundsätzlich nicht verändern will. Nach wie vor wäre dort das Vorliegen eines ärztlichen Kunst- und Behandlungsfehlers wohl als positive Vertragsverletzung das Beweisthema der geschädigten Person. Demgegenüber unterstünden gemäss Revisionsvorlage die neu auch direkt belangbaren Medizinalpersonen öffentlicher Spitäler weder dem Haftungsgesetz, noch würde ihrer Tätigkeit ein Vertragsverhältnis zu Grunde liegen.

Diese Unsicherheit verdeutlicht, dass sich vertragliche und ausservertragliche Haftungskonstellationen nicht so einfach unter einen Hut bringen las-