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raison d'actes de droit public, a été soulevée récemment. Auparavant, la réponse affirmative était claire; elle résulte de la pratique, puisqu'il a toujours été admis que les cantons légifèrent en la matière. Elle est devenue d'actualité avec une proposition de révision du droit privé de la responsabilité délictuelle — soit des articles 41ss CO — qui contient une disposition concernant les cantons. Cependant, pour que le législateur fédéral soit compétent sur ce point, il faut admettre, contrairement à la doctrine antérieure, qu'il s'agit de droit privé.

Pour arriver à ce résultat, on peut appliquer tour à tour les divers critères de distinction reconnus pour choisir celui qui convient au résultat que l'on veut atteindre ou employer une méthode censément originale, mais construite pour l'occasion — la méthode dite typologique, qui est une sorte de combinaison du sens et de l'esprit de ces critères. Il en découlerait que, considérée comme institution, la responsabilité délictuelle relèverait du droit privé.

La démarche est erronée. Tout d'abord, la responsabilité est une institution générale, qui, en soi, ne relève ni du droit privé, ni du droit public, mais de l'ordre juridique dans son ensemble. S'il est vrai qu'elle s'est développée en droit privé, on ne peut rien en déduire sur sa nature dans d'autres secteurs du droit, où elle a pu se développer en fonction de principes qui leur sont propres. Il est vrai aussi que la question posée est toujours la même: à quelles conditions un préjudice doit-il être supporté par celui qui le cause, et non par celui qui le subit? Mais l'identité de questions n'implique aucune conséquence quant à la qualification à donner aux institutions qui doivent y répondre: sinon, il faudrait, selon le même raisonnement, faire relever du droit privé non seulement l'institution de la responsabilité délictuelle, mais aussi celle du contrat — et il n'y aurait pas de contrats de droit administratif.

Rattacher l'institution en soi au droit privé, sans considération de la nature des actes dommageables et uniquement sur la base de leurs conséquences patrimoniales, est par conséquent une pure pétition de principe: c'est ainsi qu'un auteur a pu écrire que „par son essence, la responsabilité implique une obligation proprement dite, soit une institution de droit privé” (P.Wessner, La privatisation de la responsabilité publique, un des objectifs de la révision totale du droit de la responsabilité civile, in Etudes J.F.Aubert, 1996, p.579 (le lecteur pourra découvrir dans la seconde parenthèse de la p.578 une autre pétition de principe)). La qualification exige la prise en compte la plus adéquate de l'ensemble normatif (législatif et constitutionnel) dans lequel les activités en cause sont et doivent être intégrées. Ainsi, il y a un droit privé de la responsabilité pour les actes que les sujets de droit commettent en tant qu'ils sont autonomes dans les rapports qu'ils nouent entre eux — et ce droit vient limiter leur autonomie. Et il y a un droit public de la responsabilité pour les conséquences dommageables des actes de droit public, lesquels sont pris sur la base de compétences (et non d'une autonomie de principe) — et ce droit va s'inspirer des garanties constitutionnelles qui déterminent la validité des actes étatiques. Ce qu'est un préjudice à supporter par la victime ou au contraire à transférer sur l'auteur de l'acte dommageable devra donc être défini selon des maximes inspirées de contextes juridiques différents (dans le