Ergebnisbericht

werkers und wird dieser nicht selber tätig (aus welchem Grund auch immer), so bedarf es wiederum einer Abtretung des Anspruches an den Subunternehmer um prozessual zum Erfolg zu kommen.

Die Bestimmung scheint uns daher missglückt zu sein. Der Abs. 3 ist neu zu formulieren.

VSK: Es ist den Ausführungen im Bericht zum VE beizupflichten, wonach es problematisch ist, wenn (Sub-) Unternehmern für ausgeführte Arbeiten ein eigener Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zusteht, obwohl zwischen Grundeigentümer und Subunternehmer kein Vertragsverhältnis resp. keine Geschäftsbeziehung besteht bzw. bestanden hat und der Grundeigentümer aufgrund dieser Konstellation im Ergebnis gezwungen sein kann, für eine bestimmte Leistung zweimal zu bezahlen, um eine Verwertung seines Grundstücks zu vermeiden. Es erscheint daher als folgerichtig, wenn der Anspruch des Subunternehmers auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aufgehoben und – will man den Anspruch auf Sicherstellung auch von Subunternehmern grundsätzlich anerkennen – durch einen blossen Pfandrechtsanspruch an der Forderung des Handwerkers oder Unternehmers, der diese beauftragt hat, gegenüber dessen Vertragspartner – d.h. gegenüber dem Grundeigentümer – ersetzt wird. Allerdings stellt sich die Frage, wie die vorgeschlagene Neuregelung, bei der zur Entstehung des Pfandrechts eine blosse – ihrer Natur nach einseitige – Erklärung (Notifikation) an den Schuldner der Forderung erforderlich ist, in der Praxis umgesetzt werden kann, zumal beim Forderungspfandrecht der Subunternehmer die Begründetheit des Pfandrechts genauso in Frage stehen kann wie im Verhältnis zwischen dem Handwerker oder Unternehmer und dem Grundeigentümer. Abgesehen vom Vorliegen einer zu sichernden Forderung zwischen Unternehmer und Subunternehmer, welche überhaupt Grundlage für die Diskussion eines möglichen Pfandrechts ist, müsste der Schuldner oder der Gläubiger der mit einem Pfandrecht zu Gunsten des Subunternehmers belasteten Forderung die Möglichkeit haben, Einreden bzw. Einwendungen gegen das Bestehen eines Pfandrechts infolge fehlender Voraussetzungen geltend zu machen, zumal ein Subunternehmer versucht sein könnte, ein Pfandrecht im Zusammenhang mit Arbeiten geltend zu machen, welche nicht den wohl auch in diesen Fällen vorausgesetzten Erfordernissen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 VE-ZGB entsprechen. Letztlich wird wohl im Einzelfall im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung entschieden werden müssen, ob ein Pfandrecht des Subunternehmers besteht oder nicht.

Auch wenn wir vor allem aufgrund der latenten Gefahr der Doppelzahlung durch den Grundeigentümer aus Kreditgebersicht (zumindest unter dem Aspekt von Liegenschaftsfinanzierungen) die Streichung des direkten Pfandrechts der Subunternehmer am Grundstück begrüssen, so darf zumindest nicht ausser Acht gelassen werden, dass mit der vorgeschlagenen Regelung neue Konfliktherde entstehen könnten.

Die vorgeschlagene Möglichkeit der Erwirkung zumindest der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts durch den Subunternehmer anstelle des Unternehmers bei dessen Untätigkeit (Art. 841a Abs. 3 VE-ZGB) scheint im Kontext des dem Subunternehmer zustehenden Pfandrechts an der Forderung des Unternehmers gegenüber dem Grundeigentümer einer gewissen Logik zu entsprechen, da der Subunternehmer so indirekt die Substanz seines eigenen Pfandrechtsanspruchs stärken kann. Andererseits stellt sich auch hier die Frage