Ergebnisbericht

aa) Formlosigkeit

Art. 841a Abs. 2 VE-ZGB enthält keine Formvorschrift, dies im Unterschied z.B. zu Art. 165 Abs. 1 OR, wonach die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Zwar ist der Subunternehmer gut beraten, wenn er zu Beweiszwecken die Anzeige nicht nur schriftlich macht, sondern sich auch die schriftlichen Beweise für den Zeitpunkt des Versandes der schriftlichen Anzeige (wegen der Dreimonatsfrist) und des Empfanges durch den Schuldner des Bestellers (d.h. in der Regel des Bauherrn) sichert (um z.B. den Vorrang der Forderungspfändung gegenüber einer Forderungsabtretung des Hauptunternehmers an einen Dritten geltend machen zu können). Neben-Subunternehmer sind jedoch praktisch machtlos, wenn später der Hauptunternehmer wahrheitswidrig (absichtlich oder fahrlässig) behauptet, ein anderer Subunternehmer habe ihm an einem Tag, welcher innerhalb der Dreimonatsfrist lag, eine mündliche Anzeige gemacht. Damit kann der Bauherr einen ihm nahe stehenden oder sonst wie sympathischen Subunternehmer zum Nachteil der Neben-Subunternehmer (absichtlich oder unbewusst) bevorteilen.

bb) Blosse Notifikation

Zur Entstehung des Forderungspfandes genügt die blosse Anzeige. Diesbezüglich bestehen erhebliche Unterschiede zum Verfahren betr. Entstehung eines Bauhandwerkerpfandrechtes:

Bereits im summarischen Verfahren betr. vorläufige Eintragung muss der Grundpfandgläubiger mindestens glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechtes erfüllt sind (Qualifizierung als Bauarbeiten, Höhe der unbezahlten Forderung, Wahrung der Dreimonatsfrist usw.). Im Verfahren betr. definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes muss er die Voraussetzungen strikte beweisen.

Art. 841a Abs. 2 VE-ZGB sieht keine derartigen Verfahren vor. Mit der schlichten Notifikation entsteht bereits das Forderungspfand definitiv. Erst im Pfandverwertungsverfahren muss der Subunternehmer auf Rechtsvorschlag hin die Erfüllung der Voraussetzungen des beanspruchten Forderungspfandes beweisen, somit reichlich spät. Inzwischen ist der Bauherr durch die Notifikation in seiner Verfügungsfreiheit stark eingeengt. Er kann z.B. keinen Vergleich mit dem Hauptunternehmer abschliessen. Auch die Neben-Subunternehmer können oft nicht wissen, ob der Subunternehmer die Voraussetzungen erfüllt hat, z.B. die dreimonatige Notifikationsfrist gewahrt hat.

c) Fehlende Sachherrschaft

Beim Pfandrecht an Forderungen und Rechten fehlt es an einer Sachherrschaft.

d) Fehlende Publizität

Die für den Verkehr erforderliche Rechtssicherheit verlangt, dass Stand und Wandel der dinglichen Rechte äusserlich wahrnehmbar zu Tage treten (Publizitätsprinzip). Sowohl für das Immobiliarsachenrecht als auch für das Fahrnispfandrecht sind Publizitätssysteme charakteristisch. Für Forderungspfandrechte fehlt jegliche Publizität, insbesondere falls sogar eine mündliche Notifikation genügen würde. Im Unterschied dazu gibt das Grundbuch exakte Auskunft über Bauhandwerkerpfandrechte, auch über den Zeitpunkt ihrer Entstehung, nämlich den Zeitpunkt ihrer Anmeldung beim Grundbuchamt bzw. ihres Eintrages im Tagebuch.