Ergebnisbericht

l’inscription n’ait lieu pour un autre motif que celui de préserver la créance. Ainsi, le caractère aléatoire du droit de gage proposé dans l’avant-projet ne protège pas suffisamment les entreprises mandatées en sous-traitance, qui sont privées de moyens efficaces pour recouvrer leur créance, et posera d’importants problèmes d’application. En ce qui concerne l’article 841a, al. 3, il accorde le droit aux sous-traitants de requérir l’inscription provisoire de l’hypothèque légale en lieu et place de l’entrepreneur en cas d’omission de ce dernier. Dans la mesure où le délai d’action est identique à celui qui est imparti à l’entrepreneur général, à savoir trois mois, il sera difficile, voire impossible, pour les entreprises mandatées en sous-traitance, de le respecter. En outre, la notion "d’omission" n’est pas claire, et il y a lieu de la préciser. Enfin, si la jurisprudence venait à être codifiée comme le prévoit l’article 837 al. 2 de l’avant-projet, il serait nécessaire, pour des raisons de sécurité juridique, que cette disposition précise expressément que les travaux commandés par le locataire ou le fermier ne peuvent faire l’objet d’une hypothèque légale que s’ils ont reçu l’accord écrit du propriétaire et qu’ils engendrent une plus-value. En conclusion, l’avant-projet propose un système qui améliore la situation des propriétaires au détriment de celle des entreprises, ce à quoi nous ne pouvons souscrire. Il serait préférable de préconiser d’autres solutions, soit par exemple une responsabilité accrue des adjudicateurs des travaux de construction. Ou encore faire dépendre le droit du sous-traitant à l’inscription de l’hypothèque légale de la notification d’un avis préalable au maître de l’ouvrage, l’obligeant par là à le tenir informé de la situation et lui demandant de retenir une partie de la somme encore due à l’entrepreneur principal, dans le cas bien entendu où il ne se serait pas déjà acquitté de la totalité de la créance. Quoi qu’il en soit, une pesée d’intérêts entre la protection du propriétaire et celle du sous-traitant est nécessaire pour trouver une solution équilibrée pour les deux parties. Comme cela n’est pas le cas dans le projet soumis à consultation, notre Fédération est d’avis que le statu quo demeure encore la meilleure solution.

FRI: Sur le plan des principes, notre association estime que la suppression du droit du sous-traitant de faire inscrire une hypothèque légale est une excellente chose, le risque du propriétaire de devoir payer des travaux deux fois étant ainsi éliminé.

En revanche, la solution préconisée pour garantir le droit du sous-traitant nous paraît difficilement applicable et poser de grands problèmes pratiques, notamment en cas de "sous-traitance en chaîne".

Ainsi, l'article 841a nouveau permettrait aux sous-traitants de prétendre à la constitution d'un droit de gage sur la créance de l'entrepreneur contre le maître d'ouvrage. Ce droit de gage naîtrait par la notification d'un avis au débiteur de la créance pouvant faire l'objet de ce droit.

Ceci paraît critiquable dans la mesure où le droit de gage naîtrait par simple notification d'un avis, sans contrôle des conditions d'inscription par un juge, comme c'est le cas aujourd'hui pour l'hypothèque légale.

Si le système devait être accepté tel que proposé, il conviendrait, selon nous, de prévoir que la constitution de gage soit précédée d'un contrôle, même sommaire, par le juge. On peut en effet craindre que la notification d'un avis ne soit pas toujours faite dans le seul but, pour le sous-traitant, de préserver sa créance, mais pour d'autres raisons non dignes de protection.