BGE 54 II 129

Das Bundesgericht. zieht in Erwägung:

1. -...... Es fragt sich, ob ein Entscheid in einer Zivilsache im Sinne von Art. Ziff. 1 OG vorliege. Zwar dreht sich der Streit in erster Linie um die prozessrechtliche Frage der Verwirkung des Klagerechtes. Allein nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind auch Entscheide über dem Prozessrecht angehörende Streitfragen als solche in Zivilsachen anzusehen, wenn das ihnen zugrundeliegende materielle Streitverhältnis zivilrechtlicher Natur ist (vgl. BGE 41 11 762 ff.; 45 I 326; 46 11 335; 48 I 233). Das ist hier der Fall, indem eine Schadenersatz- und Genugtuungsforder!Jng — BGE 54 II 129, S. 132 — aus unerlaubter Handlung eingeklagt wird. Es verschl!':gt für die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde auch nichts, ob der behauptete Verstoss in der Anwendung kantonalen Zivilrechtes statt des eidgenössischen bestehen soll, oder ob das kantonale öffentliche Recht zu Unrecht an Stelle des eidgenössischen Zivilrechts angewendet wurde, wie das hier geltend gemacht wird (vgl. BGE 43 11 126 ff.; 51 I 279; 52 II 415 f.).

2. — Art. 64 BV statuiert die Befugnis des Bundes zur Gesetzgebung im gesamten Gebiete des Zivilrechts. Es gilt daher in dieser Hinsicht der Satz: Bundesrecht bricht kantonales Recht. Die Kantone sind nicht mehr befugt, zivilrechtliche Normen aufzustellen, es sei denn kraft eines ausdrücklichen Vorbehaltes des Bundesrechtes (vgl. BGE 43 I 64 f.). Dagegen bestimmt der Schlussabsatz des cit. Art., dass die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung, wie bis anhin, den Kantonen verbleiben. Und im gleichen Sinne stellt Art. 6 ZGB zugunsten der Kantone die allgemeine Garantie auf, dass sie in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Die Kantone sind hiernach auf dem Gebiete des Zivilprozessrechtes und der Gerichtsorganisation heute noch grundsätzlich souverän. Immerhin sind im Bundeszivilrecht, insbesondere im ZGB, eine ganze Reihe von prozessualen Bestimmungen enthalten, die nach der allgemeinen Regel dem kantonalen Rechte vorgehen, obschon dabei ein gewisser Widerspruch mit Art. 6 ZGB nicht in Abrede zu stellen ist. Soweit aber das Bundesrecht nicht selber Prozessnormen aufstellt, liegt die Gesetzgebungskompetenz immer noch auf Seite der Kantone.

Selbstredend dürfen anderseits die kantonalen Prozessbestimmungen dem Bundesrecht nicht widersprechen. Dafür hat vorab der kantonale Gesetzgeber zu sorgen. Handelt es sich jedoch um bereits bestehende Gesetze, so hat der mit der Anwendung des Bundeszivilrechts betraute Richter — und zwar der kantonale wie der — BGE 54 II 129, S. 133 — . eidgenössische — das Recht und die Pflicht, bei Kollisionen im Einzelfalle die beiden Rechtsgebiete abzugrenzen. Die Ansicht der Vorinstanz, dass der kantonale Richter in einem solchen Falle, unbekümmert um den behaupteten Widerspruch zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht, das letztere anzuwenden und die Lösung des Konfliktes dem Bundesgericht zu überlassen habe, muss als unzutreffend zurückgewiesen werden (vgl. FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 422). Der Grundsatz des Art. 51 SchlT z. ZGB, wonach mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes die zivilrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben sind, gilt auch für die öffentlichrechtlichen, insbesondere die Prozessvorschriften der Kantone, soweit sie mit den Vorschriften des Bundeszivilrechtes nicht übereinstimmen (vgl. BGE 32 I 658; 43 I 64 f.).

3. — Soweit die Vorinstanz vorab annimmt, dass die mit den beiden Leitscheinen vom 29. Oktober 1926 und 25. Mai 1927 zur Vermittlung gebrachten Rechtsbegehren als identisch zu betrachten seien, entzieht sich der angefochtene Entscheid, weil auf der Anwendung kantonalen Prozessrechtes beruhend, der Nachprüfung des Bundesgerichts.

Was aber den behaupteten Widerspruch zwischen der Vorschrift des § 96 der glarn. ZPO und den Verjährungsbestimmungen des schweizerischen OR anbetrifft, so bestimmt zunächst § 95 ZPO, dass der Leitschein, abgesehen vom beschleunigten Verfahren in Betreibungs- und Konkursstreitigkeiten, 3 Monate in Kraft bleibe, und § 96 fügt bei: Wenn der Kläger den erwirkten Leitschein innerhalb dieser Frist zur Anwendung nicht benütze, so verliere er dadurch seinen Anspruch zwar nicht, müsse aber, sofern ihm nicht ein anderer gerichtlicher Termin gestellt sei, solchen spätestens innerhalb 3 Monaten nach Ablauf jener Frist neuerdings anhängig machen und den bezüglichen Rechtsstreit durchführen. «Unterlässt er dies, so ist der Anspruch — BGE 54 II 129, S. 134 — endgültig verwirkt.» Da nach Art. (iO OR der Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung in einem Jahre verjährt und der Geschädigte hier seit seiner Verletzung am 23. Mai 1926 Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen hatte, so war im Zeitpunkte der zweiten Ladung zum Sühneversuch vom 18. Mai 1927 die Verjährungsfrist — ganz abgesehen von der allfälligen Unterbrechung durch die Ladung zum ersten Vermittlungsversuch — noch nicht abgelaufen. Wenn dieser Widerspruch einfach nach der allgemeinen Kollisionsnorm: «Bundesrecht bricht kantonales Recht» sich erledigen würde, so wäre die Lösung zugunsten der Verjährungsbestimmungen des Bundesrechts gegeben. Allein diese Lösung würde nach dem oben Ausgeführten der verfassungsmässigen Abgrenzung der Gebiete des eidgenössischen und des kantonalen Rechtes nicht gerecht. Auszugehen ist vielmehr von der Unterscheidung zwischen dem materiellen Anspruch einerseits, dessen Entstehung und Untergang sich nach dem Privatrechte bestimmt, und dem um dieses «Anspruches» willen, zu seinem Schutze und zu seiner Verwirklichung verliehenen prozessualen Klageanspruch oder Klagerecht anderseits, d. h. der Möglichkeit zur Verfolgung des Anspruches durch selbständige Klage (Vgl. HELLWIG, Anspruch und Klagerecht S. 8, 127 ff.).

Die Verjährungsbestimmungen des OR regeln das Erlöschen des materiellen Anspruchs infolge Zeitablaufs, d. h. Nichtgeltendmachung binnen einer bestimmten Frist. In dieser Beziehung ist die Gesetzgebungskompetenz des Bundes eine absolute, die jede Einmischung der Kantone, sei es durch zivil- oder prozessrechtliche Bestimmungen, ausschliesst. Dagegen ist es grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechtes, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Partei Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Rechtsverhältnisses hat, d. h. den gerichtlichen Schutz für ein Privatrecht durch ein Urteil bestimmten Inhalts verlangen kann (vgl. BGE 45 II 462 f.). Die gerichtliche — BGE 54 II 129, S. 135 — Feststellung und Durchsetzung dieses Klagerechtes ist daher, soweit nicht die Gerichtsinstanzen des Bundes zuständig sind, heute noch an die Formen und Fristen des kantonalen Prozessverfahrens gebunden. Ist der Klageanspruch beim Richter einmal anhängig gemacht — wie dies hier zutrifft, indem der Prozessbeginn gemäss § 43 der glarn. ZPO in das Vermittlungsverfahren verlegt ist — so muss der Kläger das Verfahren nach den Regeln und Formen des kantonalen Prozesses fortsetzen: Versäumt er eine peremtorische Frist im Prozesse, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klagerechtes nach sich zieht, so hat er seinen Klageanspruch verwirkt, ohne Rücksicht auf den Ablauf oder Nichtablauf der Verjährungsfrist für den eingeklagten materiellen Anspruch. Dieser selbst erlischt zwar nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist, wohl aber ist dem Kläger der Weg zur gerichtlichen Verfolgung desselben mittelst einer selbständigen Klage verschlossen. Dagegen bleibt ihm das Recht gewahrt, seinen Anspruch allfällig verteidigungsweise durch Erhebung der Verrechnungseinrede oder einer Widerklage geltend zu machen oder unter Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen andern Kanton durch neue Klage binnen der Verjährungsfrist zu verfolgen, zumal der kantonale Gesetzgeber nur über den Anspruch auf Rechtsschutz durch die Gerichte des eigenen Kantons Vorschriften zu erlassen befugt Ist (vgl. BGE 47 I 81 f. und 309 ff.).

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass § 96 der glarn. ZPO, der von der Verwirkung des «Anspruchs» schlechthin spreche, den materiellen Anspruch selbst als verwirkt erkläre, was eine unzulässige Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist bedeute. Indessen ist vernünftigerweise anzunehmen, dass, wenn in einem Zivilprozessgesetz von «Anspruch» die Rede ist, darunter in erster Linie der prozessuale Klageanspruch verstanden werden muss. Sodann aber beschränken die §§ 95 und 96 der glarn. ZPO keineswegs die Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs, — BGE 54 II 129, S. 136 — sondern sie regeln die Fristen für das Verfahren nach A nhiingigmachung des Rechtsstreites und die Wirkungen der Nichtprosequierung einer bereits angehobenen Klage. Denn nach § 43 leg. cit. ist der Rechtsstreit als anhängig zu betrachten, «sobald die Vermittlungsvorladung angelegt ist». Die Streithängigkeit war daher im vorliegenden Falle mit der Vorladung zum ersten Vermittlungsvorstand vom 29. Oktober 1926 eingetreten. Mit diesem Zeitpunkt hatte also das Prozessverfahren begonnen und unterstand der Klageanspruch dessen Regeln und Fristbestimmungen.

Ob die Versäumung einer peremtorischen Frist im Prozesse als Verzicht auf den Klageanspruch auszulegen Ist, wie die Vorinstanz annimmt, mag dahingestellt bleiben. Entscheidend ist die Tatsache, dass die Kantone nach der gegenwärtigen Abgrenzung ihrer Gesetzgebungskompetenzen gegenüber dem Bunde befugt sind, solche Fristen, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klagerechtes zur Folge hat, in ihren Prozessordnungen festzusetzen. Und zwar ist das Anwendungsgebiet dieser Fristen ein ausgedehntes (Rechtsmittelfristen, gerichtliche Termine, Kostenversicherungsauflage, Aufforderung zur Klage etc.). In allen diesen Fällen hat die Versäumnis der gesetzlichen oder richterlichen Präklusivfrist in der Regel den Verlust des pendenten Klageanspruches zur Folge, ganz unabhängig von den Verjährungsnormen des materiellen Rechtes. In diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht in einem analogen Falle entschieden, wo eine Klage wegen Nichtanhängigmachung binnen drei Monaten seit dem Vermittlungsvorstand gemäss § 45 der nidwaldn. ZPO vom kantonalen Gericht als verwirkt erklärt worden war (vgl. BGE 18 S. 1), sowie wiederholt hinsichtlich der Verwirkung des prozessualen Klagerechts infolge unbenutzten Ablaufs einer Provokationsfrist (BGE 24 II 656 f.; 47 I 81 f.; 310; vgl. ferner HAFNER, Note 2 zu Art. 146 a OR; HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts, I. T. S. 298). ' — BGE 54 II 129, S. 137 — 4. — Wenn die Zivilprozessordnungen der Kantone Bern und Zürich, auf die der Beschwerdeführer hinweist, eine «Anspruchsverwirkung» J) im Stadium des Sühneverfahrens, d. h. durch Nichtgeltendmachung des Leit- oder Weisungsscheines binnen bestimmter Frist, nicht kennen, so hängt dies mit der abweichenden Regelung der Streithängigkeit zusammen. In den genannten Kantonen ist es allerdings zulässig, auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des Leitscheines unter gewissen Voraussetzungen neuerdings einen Sühneversuch zu veranlassen .(§ 155 der bern. ZPO und § 120 der zürch. ZPO), allein nach diesen beiden Prozessgesetzen tritt die Streithängigkeit erst nach dem Vermittlungsversuch ein (in Bern durch Einreichung der Klageschrift beim zuständigen Richter oder durch Gesuch um Ladung des. Beklagten vor denselben, § 160 und 294 ZPO; in Zürich durch Einreichung der Weisung beim Gericht, § 121 ZPO). Die Litiskontestation steht daher einer beliebigen Wiederholung des Sühneversuches nicht im Wege wie nach dem glarn. Zivilprozessrecht, da der eigentliche Prozess erst nach dem Vermittlungsversuch einsetzt. Uebrigens gibt es auch andere Kantone, die, wie Glarus, die Litiskontestation mit dem Aussöhnungsversuch verbinden und im Falle der nicht rechtzeitigen Einlegung der Weisung beim Gericht den Klageanspruch als verwirkt erklären, so z. B. Thurgau: §§ 80 u. 85 der bürgerlichen Prozessordnung; St. Gallen: Art. 132 des Gesetzes betreffend die Zivilrechtspflege.

Dass durch solche Verschiedenheiten des kantonalen Prozessrechtes auch im Verhältnis zum Bundeszivilrecht abweichende Lösungen sich ergeben können, die im Interesse der Rechtseinheit zu bedauern sind, ist zuzugeben, indessen, solange die Kantone das Zivilprozessverfahren selbständig ordnen, nicht zu vermeiden.