BGE 66 II 18

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I. — (Berufungsstreitwert).

2. — Die Kläger berufen sich darauf, dass Kellenberger bei der Pfändung der Liegenschaft für Lienhard und Girsberger in einzelnen Betreibungen durch Nichterhebung, in andern durch nachträglichen Rückzug der Widerspruchsklage auf seine Pfandansprache am Schuldbrief verzichtet habe und dass die Widerspruchsklage Freisslers in drei Betreibungen rechtskräftig abgewiesen worden sei. Diese Verzichte und abweisenden Urteile seien für die ganzen betreffenden Betreibungen und damit auch für die Nachpfändung des Schuldbriefes rechtswirksam gewesen. Somit habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu Gunsten der Pfändungsgläubiger Lienhard und Girsberger ein Vorrecht bestanden, in der Weise, dass ihnen aus der Verwertung der Liegenschaft oder des Schuldbriefes der Betrag zuzuweisen gewesen wäre, den die Beklagten kraft ihrer Pfandrechte zu beanspruchen gehabt hätten. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung trete aber die Konkursmasse in die Rechte der Pfändungsgläubiger ein. Die Rechte von Lienhard und Girsberger — BGE 66 II 18, S. 21 — seien deshalb auf die Konkursmasse übergegangen, sodass die Beklagten ihre Pfandrechtsansprüche gegen die Masse ebensowenig geltend machen können, wie sie dieselben gegen die genannten Pfändungsgläubiger geltend zu machen vermöchten.

Über die Nachpfändung des Schuldbriefes vom 25. April/3. Mai 1939 finden sich in den Akten keine Ausweise. Es wird indessen von den Beklagten nicht bestritten, dass diese zweite Nachpfändung, unmittelbar vor der Konkurseröffnung, tatsächlich stattgefunden hat, nachdem die erste, vom Herbst 1938, auf Beschwerde hin aufgehoben worden war. Unrichtig ist hingegen die Auffassung der Kläger, dass die Erledigung der Pfandansprachen, welche die Beklagten bei der Pfändung der Liegenschaft im Jahre 1936 am Schuldbrief geltend machten, für die Nachpfändung des Titels im Jahre 1939 Recht geschaffen habe. Das kann schon deswegen nicht zutreffen, weil die Pfändung der Liegenschaft mit der ergebnislosen zweiten Steigerung dahingefallen ist und daher bei der Nachpfändung des Schuldbriefes keine Wirkungen mehr äussern konnte.

Aus dem nämlichen Grunde erübrigt es sich, den Grundsatz der Praxis, wonach die Rechte der Pfändungsgläubiger auf die Konkursmasse übergehen (BGE 61 III 56), zu überprüfen. Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein den Pfandrechten der Beklagten vorgehendes Pfändungsbeschlagsrecht am Schuldbrief nicht bestanden hat — die Nachpfändung erfolgte erst im AprilJMai 1939, also lange nach der Bestellung der Pfandrechte -, so konnten solche Rechte von Pfandgläubigern auch nicht auf die Masse übergehen.

Die betreibungsrechtlichen Einwendungen, welche die Kläger gegen die Kollokation erheben, sind somit unzutreffend.

3. — Zum gleichen Ergebnis sind auch die Vorinstanzen gekommen, doch haben sie die Klage dann aus materiellen Gründen gutgeheissen. Das Obergericht geht davon — BGE 66 II 18, S. 22 — aus, dass Art. 903 ZGB, der die Nachverpfändung von Forderungen regle, auf Inhaberpapiere keine Anwendung finde. Zwar scheine der Wortlaut zunächst für das Gegenteil zu sprechen, aber damit würde sich nicht die sachlich richtige Lösung ergeben. Der Rechtsverkehr behandle Inhaberpapiere durchwegs als körperliche Sachen, und es sei kein Grund erkennbar, warum das bei der Nachverpfändung anders sein sollte. Kraft der allgemeinen Verweisung von Art. 899 Abs. 2 gelte daher für die Nachverpfandung von Inhaberpapieren die Vorschrift von Art. 886 ZGB mit dem sachenrechtlichen Besitz- und Publizitätsprinzip, demzufolge nach Befriedigung des ersten Pfandgläubigers der nachgehende den unmittelbaren Besitz an der Sache erhalte. Für die Bestellung eines (ersten) Pfandrechts am Inhaberpapier sei das Faustpfandprinzip in Art. 901 zudem ausdrücklich anerkannt. Ferner könne für die Auffassung, dass Art. 903 auf Inhaberpapiere nicht anwendbar sei, auf die Entstehungsgeschichte verwiesen werden; man habe vom genannten Prinzip nur gewöhnliche Forderungen ausnehmen wollen. Gelte aber für Inhaberpapiere Art. 886 ZGB, so seien gültige Pfandrechtsbestellungen zu Gunsten der Beklagten nicht zustandegekommen. Der Schuldner Baumann habe weder die Kantonalbank bei der Nachverpfändung des Titels an Kellenberger noch Kellenberger bei der Nachverprandung an Freissler schriftlich benachrichtigt, die Anzeige sei vielmehr im ersten Falle von Kellenberger, im zweiten von Freissler ausgegangen. Sodann fehle in beiden Fällen die schriftliche Anweisung des Schuldners an den vorgehenden Pfandgläubiger, nach seiner Befriedigung das Pfand an den nachgehenden herauszugeben.

Dieser Betrachtungsweise kann sich das Bundesgericht nicht anschliessen.

Art. 903 ZGB bestimmt für die gültige Begründung eines nachgehenden «Forderungspfandrechtes», dass der Gläubiger der Forderung oder der nachgehende Pfandgläubiger den vorgehenden Pfandgläubiger von der Nachverpfandung — BGE 66 II 18, S. 23 — schriftlich zu benachrichtigen hat. Nach dem allgemeinen rechtlichen Sprachgebrauch bezeichnet der Ausdruck Forderungspfandrecht das Pfandrecht an irgend einer Forderung; auch das Pfandrecht an einer Forderung, die in einem Wertpapier und speziell in einem Inhaberpapier verkörpert ist, stellt ein Forderungspfandrecht dar. Ob der Ausdruck tatsächlich in diesem allgemeinen Sinne verwendet ist, steht damit freilich noch nicht fest; das muss aus dem Zusammenhang von Art. 903 mit den übrigen Vorschriften des Gesetzes ermittelt werden.

Art. 903 steht im Abschnitt über «Das Pfandrecht an Forderungen und andern Rechten». Dass in dieser Überschrift unter Forderungen alle Kategorien von Forderungen verstanden sind, ergibt sich aus den im Abschnitt enthaltenen Bestimmungen, welche sowohl das Pfandrecht an gewöhnlichen Forderungen (Art. 900) wie an Inhaber- und andern Wertpapierforderungen (Art. 901) betreffen. Die Art. 900-903 sind sodann unter dem gemeinsamen Rand-Obertitel «B. Errichtung» (sc. des Pfandrechtes) zusammengefasst und durch fortlaufende Nummerierung ihrer einzelnen, speziellen Randtitel einander gleichgeordnet; dabei lautet der Randtitel von Art. 903 ganz allgemein «Nachverpfändung». Der Wortlaut der Bestimmung bringt also zusammen mit ihrer Stellung im Gesetze und dem Randtitel klar zum Ausdruck, dass sich Art. 903 auf alle Forderungen, sowohl auf gewöhnliche wie auf Wertpapier-, und des nähern auch auf Inhaberpapierforderungen, bezieht. In Übereinstimmung damit spricht der französische Text und Randtitel des Art. 903 von «créance» schlechthin, während der Randtitel zu Art. 900 «Créances ordinaires» lautet. Für die Anwendung der Vorschriften über das Faustpfand, die nach Art. 899 gelten, «soweit es nicht anders geordnet ist», bleibt daher hier kein Raum. Die Verpfändung von Forderungen jeder Art ist in den Art. 900 und 901, ihre Nachverpfandung in Art. 903 erschöpfend — BGE 66 II 18, S. 24 — und abschliessend geregelt. Daraufhin deutet auch der besondere Inhalt des Art. 901 Abs. 1, der die Verpfändung von Inhaberpapieren zwar nach dem Faustpfandprinzip, aber doch ausdrücklich behandelt. Das lässt erkennen, dass für die Inhaberpapiere nicht einfach der Gesetzesabschnitt über das Faustpfand vorbehalten bleiben sollte.

Die Vorinstanz gibt denn auch selber zu, dass die hier vertretene Auffassung sich zunächst aufdränge. Wenn sie trotzdem auf Art. 886 ZGB zurückgreift, so geschieht das im Bestreben, die sachlich richtige Lösung zu finden. In der Tat ist nicht zu bestreiten, dass die konsequente Befolgung der Gesetzessystematik, welche das Inhaberpapier im allgemeinen wie eine körperliche Sache behandelt, für die Nachverpfändung die Anwendung des Art. 886 nahelegen würde. Die Erwägungen, welche die Vorinstanz darüber anstellt, wären daher für eine Gesetzesrevision der Beachtung wert. De lege lata jedoch sind sie unbehelflich. Was die Vorinstanz will, wäre nicht mehr Auslegung, sondern Korrektur des Gesetzes. Art. 903 stellt sich, wie eben ausgeführt wurde, nach Wortlaut und Zusammenhang als die erschöpfende Regelung der Nachverprandung von Forderungen, einschliesslich der Nachverpfandung von Inhaberpapierforderungen, dar. Darauf muss sich der Rechtsverkehr verlassen können. Es darf ihm bei der an sich klaren und geschlossenen Ordnung der Art. 900-903 ZGB nicht zugemutet werden, im Gesetze und vielleich sogar in den Gesetzesmaterialien Umschau zu halten, ob nicht doch etwas anderes gelte. So würden diese Bestimmungen geradezu irreführend wirken und eine stossende Rechtsunsicherheit schaffen. Die Kommentare bejahen demgemäss die Anwendbarkeit von Art. 903 auf Inhaberpapiere ohne nähere Begründung; sie wird als selbstverständlich betrachtet.

Man könnte sich übrigens fragen, ob bei der Nachverpfandung eines Inhaberpapiers die Anzeige an den vorgehenden Pfandgläubiger nach Art. 903 nicht eine Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 einschliesse (wobei — BGE 66 II 18, S. 25 — der nachgehende Pfandgläubiger dazu als durch den Pfandvertrag ermächtigt gelten dürfte). Auf jeden Fall ist aber das von der Vorinstanz verteidigte Besitz- und Publizitätsprinzip solange nicht gefährdet, als der Titel sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und damit der Verfügungsgewalt des Eigentümers entzogen bleibt; und dass der vorgehende Pfandgläubiger, der die Anzeige von der Nachverpfändung gemäss Art. 903 erhalten hat, nach seiner Befriedigung den Titel zum mindesten nicht etwa in gutem Glauben dem Eigentümer zurückgeben kann, liegt auf der Hand (vgl. hiezu LEEMANN, Nr. 2 zu Art. 903).

Schliesslich spricht auch die Entstehungsgeschichte des Art. 903 keineswegs gegen seine Anwendung auf Inhaberpapiere, wie die Vorinstanz annimmt. Die von ihr zitierte Beratung im Nationalrat ist widerspruchsvoll und zeigt lediglich, dass man sich über die Tragweite der Vorschrift keine bestimmte Rechenschaft gab. Dagegen hatte schon in der Expertenkommission der Referent Huber ausdrücklich und grundsätzlich erklärt: «Man könnte allerdings das Inhaberpapier wie eine bewegliche Sache behandeln und ein Faustpfandrecht daran geben; es wird jedoch auch die Verpfändung von Inhaberpapieren unter der Verpfändung von Rechten behandelt.» (III. Protokoll S. 120/21.) Dass man hievon bei Aufnahme der heutigen Bestimmung des Art. 903, die im Vorentwurf noch nicht enthalten war, hätte abgehen wollen, ist nirgends ersichtlich.

4. — Gilt somit Art. 903 ZGB, so ist die Bestellung der von den Beklagten beanspruchten Nachpfandrechte gültig zustandegekommen. Kellenberger hat die Kantonalbank als vorgehende Pfandgläubigerin am 9. Mai 1936 schriftlich von der Nachverpfandung des Schuldbriefs benachrichtigt, und Freissler hat seinerseits Kellenberger über die zu seinen Gunsten erfolgte Bestellung eines zweiten Nachpfandrechtes am 1. Mai 1936 eine entsprechende schriftliche Mitteilung zugehen lassen.

— BGE 66 II 18, S. 26 — Die Vorinstanz stellt sich freilich auf den Standpunkt, eine Anweisung an den vorgehenden Pfandgläubiger gemäss Art. 886 ZGB, den Titel nach seiner Befriedigung an den nachgehenden Pfandgläubiger herauszugeben, wäre selbst dann erforderlich, wenn im übrigen Art. 903 gelten sollte. Diese Auffassung ist indessen bereits durch die vorstehenden Ausführungen widerlegt. Da Art. 903 die Nachverpfändung von Inhaberpapieren erschöpfend regelt, kann Art. 886 weder direkt noch analog und weder ganz noch teilweise zur Anwendung kommen.