BGE 68 II 144

Das Bundesgericht zieht in Erwägung.

1. — Der erste Berufungsantrag des Klägers zielt nach seinem Wortlaut auf Gutheissung eines Begehrens ab, das schon die Vorinstanz geschützt hat. Darauf wäre mangels Interesses nicht einzutreten. Der Sinn des Antrages geht jedoch nach der Begründung dahin, die Scheidung sei nur auf Klage des Mannes auszusprechen, die Widerklage der Frau dagegen abzuweisen. Hinsichtlich dieses namens der Frau durch deren Vormund gestellten Scheidungsbegehrens erhebt sich vorweg die Frage, ob es überhaupt in der Handlungsmacht des Vormundes liege (mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zur Prozessführung, Art. 421 Ziff. 8 ZGB) für den Mündel Scheidungsklage zu erheben. Der Scheidungsanspruch gehört zu den Rechten, die dem Ehegatten um seiner Persönlichkeit willen zustehen, die daher auch em entmündigter Ehegatte selbständig, ohne der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu bedürfen, ausüben kann, sofern er nur urteilsfähig ist (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Indessen ist umstritten, wie es sich bei Urteilsunfähigkeit des entmündigten Ehegatten verhält: ob in diesem Falle, da der Ehegatte nicht selbst klagen kann, die Handlungsmacht des Vormundes sich auch auf — BGE 68 II 144, S. 146 — die Geltendmachung eines Scheidungsanspruchs des Mündels erstrecke, oder ob ein solcher Anspruch derart höchstpersönlicher Natur sei; dass die Ausübung bei Urteilsunfähigkeit des Ehegatten eben unterbleiben müsse. Im erstern Sinne hat der Appellationshof des Kantons Bern am 5. Oktober 1929 entscheiden (Z. bern. Jur. V. 66 S. 514 = Schweiz. Jur. Ztg. 26 S. 286 Nr. 55 = WEISS, Entscheidungen 1922-1937 Art. 18 ZGB Nr. 333). Die Begründung geht dahin: Wenn der Ehegatte selbst zur Geltendmachung des Scheidungsanspruchs unfähig sei, müsse die gesetzliche Vertretung Platz greifen. Andernfalls wäre der Mündel «mitunter skandalösen Verletzungen seiner Persönlichkeit ausgesetzt». Für Zulassung einer durch den Vormund zu erhebenden Scheidungsklage sprechen sich ferner aus ROSSEL und MENTHA, droit civil 1 Nr. 386 S. 251. Verneint wird die Möglichkeit einer solchen Klagerhebung durch den gesetzlichen Vertreter von GMÜR, Vorbemerkungen zu Art. 137 ff. N. 15 und 15 a und Art. 144 N. 8; sehr entschieden ablehnend insbesondere EGGER, Art. 19 N. 10 und Art. 143 N. 5.

Die höchstpersönliche Natur der in Frage stehenden Rechte und Entschliessungen ist anzuerkennen und gibt den Ausschlag. Wie die Eingehung der Ehe, so muss auch eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe auf persönlichem Willensentschluss des Ehegatten beruhen. Ohne solchen Entschluss darf die Scheidung oder Trennung in seinem Namen nicht begehrt werden, auch dann nicht, wenn der betreffende Ehegatte in der Frage der Gestaltung seiner Ehe urteilsunfähig ist und einen massgebenden Entschluss solcher Art gar nicht fassen kann. Der Einwand, auf diese Weise komme der Ehegatte um einen ihm zustehenden Anspruch, ist nicht stichhaltig. Die Ehe ist eine Gemeinschaft auf Lebenszeit. Im Vordergrund steht das Recht jedes Ehegatten auf Wahrung des Bestandes der Ehe. Nur ausnahmsweise kann ein Ehegatte, statt an der Ehe festzuhalten, deren Scheidung (oder Trennung) verlangen. Aber nur ihm selbst steht es zu, sich allenfalls — BGE 68 II 144, S. 147 — in diesem Sinne zu entschliessen. Im Falle der Urteilsunfähigkeit ist dies ausgeschlossen, und es kann niemals mit Sicherheit angenommen werden, bei Urteilsfähigkeit hätte sich der betreffende Ehegatte dahin entschieden; ganz abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den wirklichen, allein massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte. Häufig sieht ein Ehegatte, aus welchen Gründen immer, von der Geltendmachung eines Scheidungsgrundes ab. Das Gesetz lässt ihm darin volle Freiheit; ja, es lässt in gewissen Fällen die Klage verjähren und behandelt die Verzeihung gewisser Scheidungsgründe als Klagausschliessungsgrund (Art. 137 und 138). Beim Entschluss, den Bestand der Ehe nicht anzutasten, mag den Ehegatten die grundsätzliche Ablehnung einer Scheidung oder auch nur einer gerichtlichen Trennung bestimmen. Oder er mag von der Klage absehen um des (wenngleich als schuldig betrachteten) andern Ehegatten oder besonders um der Kinder willen. Oder die Ehe bedeutet ihm einfach trotz des Sachverhalts, der wirklich oder vermeintlich einen Scheidungsgrund ausmacht, noch so viel, dass er aus diesem Grunde daran festhält. Der Scheidungsanspruch gehört nicht zu den Rechten, die normalerweise ausgeübt werden oder ausgeübt werden sollen. Wie EGGER (Art. 143 N. 5) treffend bemerkt, ist die Entschliessung über das Festhalten an der Ehe oder die Erhebung einer Scheidungs- oder Trennungsklage stets persönliche Gewissensangelegenheit des Ehegatten. Darin gibt es keine Vertretung. Die Ehe ist zudem die Grundlage der staatlichen Gemeinschaft. Eine Scheidung oder gerichtliche Trennung ist nur in dem Sinne vorbehalten, dass dem Ehegatten ein als höchstpersönlich gedachtes Klagrecht zusteht. Die Scheidungs- oder Trennungsklage steht unter der Voraussetzung, dass der Ehegatte selbst zu ihrer Erhebung fähig und willens sei.

Diese Lösung liegt in der Linie der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das sich freilich bisher mit der vorwürfigen Frage als solcher nicht zu befassen hatte (BGE 41 II 556, — BGE 68 II 144, S. 148 — 44 II 211, 51 II 541). Mit der letztgenannten Entscheidung wurde in einem Scheidungsprozess die analoge Anwendung von Art. 135 Abs. 2' ZGB (betreffend Legitimation zur Eheungültigkeitsklage, die im übrigen namentlich in den Nichtigkeitsfällen ganz anders geordnet ist als die Legitimation zur Scheidungsklage) abgelehnt, «weil es der hierorts geltenden Auffassung über das Wesen der Ehe widerspricht, andern als den Ehegatten selbst ein Dispositionsrecht über die Frage einer Ehescheidung zu gewähren». Aus dem gleichen Gesichtspunkt ist, wie dargetan, die Erhebung einer Scheidungsklage auch der Handlungsmacht eines gesetzlichen Vertreters entzogen.

Es bestehen auch keine praktischen Gründe, eine Lücke des ZGB anzunehmen und diese im Sinne der Zulassung einer durch den Vormund anzuhebenden Scheidungsklage auszufüllen. Um dem urteilsunfahigen Gatten den notwendigen Schutz zu bieten, bedarf es einer Antastung der Ehe nicht. Der Vormund hat es in der Hand, für den urteilsunfähigen Gatten richterlichen Schutz nach Art. 169 ff. ZGB anzurufen. Er kann ferner für eine Ehefrau, deren eingebrachtes Vermögen unter ehemännlicher Verwaltung steht, Sicherstellung verlangen (Art. 205 ZGB) und gegebenenfalls Gütertrennung erwirken (Art. 183 ZGB), um es in eigene Verwaltung zu nehmen (BGE 50 II 439). ROSSEL hält die Scheidung für einen urteilsunfahigen Ehemann für geboten, falls die Ehefrau in Konkubinat lebt und Kinder gebiert, deren Ehelichkeit angefochten werden sollte. Aber in diesem Falle ist die Lösung nicht über das Scheidungsrecht zu suchen. Das ZGB hat in Art. 256 vorgesorgt.

Auch in einem vom andern Ehegatten angehobenen Scheidungsprozess ist der entmündigte urteilsunf'ahige Gatte nicht schutzlos. Der Vormund ist nur gehindert, für den Mündel seinerseits Scheidung zu beantragen. Im übrigen hat er ihn zu vertreten. Er kann Abweisung der gegen den Mündel erhobenen Klage beantragen und hat das uneingeschränkte Antragsrecht bezüglich der Neben- — BGE 68 II 144, S. 149 — folgen. Insbesondere bei Erhebung von Ansprüchen aus Art. 151 ZGB für den Mündel kann und soll er alles vorbringen, was dem Andern zur Last fällt.

Auf das namens der beklagten Ehefrau von deren Vormund gestellte Scheidungsbegehren ist demnach nicht einzutreten.

2. — Das Eheverbot gemäss Art. 150 ZGB ist eine um der öffentlichen Ordnung willen zu verhängende, jeglichem Verfügungsrecht der Parteien entzogene Massnahme gegenüber dem schuldigen Ehegatten. Voraussetzung ist, dass die Ehe geschieden wird; im übrigen ist der Entscheid über das Eheverbot rechtlich unabhängig vom Scheidungserkenntnis (BGE 38 II 56). Freilich ist im nämlichen Urteil (S. 62) die dem Richter obliegende Zurückhaltung bei Anwendung von Art. 150 u. a. damit begründet, «dass sonst in den Scheidungsfällen des Art. 142, auch bei einem geringen gegenseitigen Verschulden der Ehegatten, beiden ein Eheverbot auferlegt werden müsste, während bei den Scheidungen aus einem bestimmten Grunde der Kläger von dieser Massnahme von vornherein verschont bliebe, auch wenn der Richter zur Überzeugung gelangen sollte, dass ihn ebenfalls ein erhebliches Verschulden an der Scheidung treffe». An der Ansicht, dass bei Scheidung aus einem bestimmten Grunde dem Kläger von vornherein kein Eheverbot aufzuerlegen sei, kann indessen nicht festgehalten werden. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass damit dem öffentlichrechtlichen Charakter des Eheverbotes nicht genügt würde. Nicht nur sind die das Eheverbot selbst beschlagenden Anträge der Parteien unmassgeblich; es kommt auch nicht darauf an, für wen allein allenfalls die Scheidungsklage wirksam angehoben ist. Der Umstand, dass hier die Scheidung nur auf Begehren des Mannes ausgesprochen bleibt, schliesst nicht aus, dass ihm ein erhebliches ehewidriges Verhalten vorgeworfen werden muss. Trifft dies zu, so ist Art. 150 ZGB von Amtes wegen gegenüber ihm anzuwenden.

So verhält es sich in der Tat angesichts der Feststellung — BGE 68 II 144, S. 150 — des Obergerichts, dass der Kläger Ehebruch begangen und damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der Beklagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Feststellung fest. Allein die Würdigung der Tatsachen durch das Obergericht ist aus keinem bundesrechtlichen Gesichtspunkte zu beanstanden (Art. 81 OG). DurohBemessung der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den besondern Umständen Rechnung getragen. Die Frist läuft von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bundesgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 II 273).

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