BGE 68 II 277

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

l.~ 2. — 3. — Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt habe, dass sie in den Feststellungen — BGE 68 II 277, S. 279 — des Experten Tatsachen erblickte, welche erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertigten.

Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, und hält an diesem Standpunkt fest, dass aus dem Reifegrad des Kindes in Verbindung mit dem nachgewiesenen Datum des Geschlechtsverkehrs sich «erhebliche Zweifel» über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ergeben können (BGE 39 II 507,45 II 494), dass indessen in der Anwendung des Grundsatzes auf konkrete Fälle Zurückhaltung am Platze ist. Im Entscheid BGE 51 II 112, wo es sich um eine Schwangerschaftsdauer von 240 Tagen handelte, wurde die Einrede abgelehnt, weil eine Zeugung in diesem Zeitpunkt vom Experten lediglich als «nicht ausgeschlossen» und nach dem festgestellten Reifegrad des Kindes «als nicht unmöglich» bezeichnet wurde. In einem spätern Entscheid ist gesagt, erhebliche Zweifel seien anzunehmen, wenn sich bei Annahme der Zeugung beim festgestellten Geschlechtsverkehr eine «nie beachtete Ausnahme» von den bekannten Schwangerschaftsdauern ergeben würde (BGE 61 II 313).

Diese Formulierungen erweisen sich als etwas zu eng. Art. 314 Abs. 2 verlangt zur Beseitigung der Vermutung nach Abs. 1 nicht, dass die Vaterschaft des Beklagten als absolut ausgeschlossen oder nach den bisherigen Kenntnissen undenkbar nachgewiesen werde, sondern lediglich den Nachweis von Tatsachen, die sie als in erheblichem Masse zweifelhaft erscheinen lassen. Die exceptio des Abs. 2 richtet sich nicht gegen das Ergebnis eines direkten Beweises, sondern gegen eine blosse Vermutung; man bewegt sich sowohl hinsichtlich These als Antithese auf dem Boden nicht der Gewissheiten, sondern der Wahrscheinlichkeiten. Zur Begründung erheblicher Zweifel an der Vaterschaft muss es daher für den Experten wie für den Richter genügen, dass nach dem Reifegrad des Neugeborenen seine Zeugung an dem bestimmten Datum äU88et'st unwahrscheinlich sei.

Im vorliegenden Falle hätte, wenn das am 17. August — BGE 68 II 277, S. 280 — 1939 reif geborene Kind anlässlich der (für das Bundesgericht verbindlich festgestellten) ersten Beiwohnung des Beklagten vom 22. Januar 1939 konzipiert worden wäre, die Schwangerschaft nur 207 Tage gedauert, was der Gutachter als «höchst unwahrscheinlich, wenn auch vielleicht nicht ganz ausgeschlossen» bezeichnete. Er fügte bei, es sei ihm in den 41 Jahren seiner geburtshilflichen Tätigkeit kein derartiger Fall begegnet, und erklärt: «Unter eine Grenze von 220 Tagen will beim heutigen Stand unserer Kenntnis kein Fachvertreter gehen». Endlich weist er darauf hin, dass von 36 der angesehensten deutschen Geburtshelfer 28 eine untere Grenze von weniger als 230 Tagen ablehnen und 15 davon überhaupt nicht unter 240 Tage gehen wollen.

Die Berufung rügt allerdings in diesem Zusammenhang als aktenwidrig die Feststellung der Vorinstanz, dem Gutachten sei zu entnehmen, «dass eine Zeugung am 22. Januar 1939 oder später eine nie beobachtete Ausnahme darstellen würde»; während aus der im Gutachten wiedergegebenen Tabelle gerade hervorgehe, dass von den 50 om langen Neugeborenen 0,1 % eine Tragzeit von 200-210 Tagen aufweisen. Diese Statistik ist allerdings nicht im Einklang mit der Erklärung des Experten, «unter eine Grenze von 220 Tagen will beim heutigen Stand unserer Kenntnis kein Fachvertreter gehen». Der Widerspruch besteht jedoch vielmehr zwischen einzelnen Teilen des Gutachtens als zwischen dessen Schlussfolgerungen und dem angefochtenen Urteile, sodass es sich nicht um eine Aktenwidrigkeit im Sinne des Art. 81 OrgG handeln kann. Übrigens ist, wie dargetan, die beanstandete (aus BGE 61 II au übernommene) Formulierung der Vorinstanz zu eng; es genügt, dass die sich ergebende Schwangerschaftsdauer ausserordentlich unwahrscheinlich sei, und gerade das stellt der Experte abschliessend fest.

Unter diesen Umständen waren die Feststellungen des Gutachtens geeignet, erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten zu rechtfertigen.

— BGE 68 II 277, S. 281 — Wenn das Bundesgericht kürzlich ein kantonales Urteil bestätigte, das die Einrede des Art. 314 Abs. 2 verwarf, obgleich der Experte die Zeugung am Tage der nachgewiesenen Beiwohnung des Beklagten als wenig wahrscheinlich bezeichnet hatte, geschah es, weil es sich dort immerhin um eine Tragzeit von 233 Tagen und nicht nur 207 handelte und überdies das Kind nicht die Merkmale voller Reife aufwies (26. November 1942 i. S. Rentsch c. Oberli). Der Unterschied in diesen wesentlichsten Punkten rechtfertigt im vorliegenden Fall die entgegengesetzte Lösung. Übrigens mag darauf hingewiesen werden, dass im Zeitpunkt, der dem Beginn einer Schwangerschaft von normaler Dauer entsprechen würde (Mitte November 1938), die Klägerin noch immer in Beziehungen zu Gallati stand, mit dem sie im Laufe des Jahres 1938 wiederholt geschlechtlich verkehrt hatte; dieser Umstand ist geeignet, die Zweifel hinsichtlich der Vaterschaft des Beklagten zu verstärken, obgleich dieser den formellen Beweis für eine Fortsetzung des Geschlechtsverkehrs der Klägerin mit Gallati bis in die kritische Zeit nicht erbringen konnte.