BGE 70 II 70

Das Bundesgericht, zieht in Erwägung:

Über die Einrede der Klageverwirkung, woran der Beklagte festhält, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen. Das ist nachzuholen, da das Bundesgericht über diese Frage ohne Kenntnis der Auslegung des einschlägigen kantonalen Prozessrechts durch die Vorinstanz nicht entscheiden kann.

— BGE 70 II 70, S. 72 — In materieller Beziehung ist das Bundesgericht nach Art. 81 OG an die Feststellung der Vorinstanz gebunden, wonach der Beklagte mit der Erstklägerin in der Zeit zwischen dem 17. März und dem 2. April 1939 einmal geschlechtlich verkehrt hat. Das genaue Datum steht jedoch nicht fest, was sich bei der Beantwortung der Frage, ob diese Beiwohnung die Vermutung nach Art. 314 Abs. 1 ZGB zu begründen vermöge, zu Ungunsten der Klägerinnen auswirken muss. Deshalb ist mit der Vorinstanz auf den 17. März 1939 als den vom Standpunkt des Beklagten aus günstigsten Zeitpunkt der Beiwohnung abzustellen.

Obwohl dies der 312. Tag vor der Geburt des Kindes ist, hat die Vorinstanz den Beklagten als Vater vermutet, da nach Ansicht der medizinischen Sachverständigen eine Schwängerung in diesem Zeitpunkt angesichts des Grades der Reife des Kindes bei der Geburt als möglich erscheine. Sie beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach in solchen Fällen eine Beiwohnung auch ausserhalb der in Art. 314 Abs. 1 ZGB festgesetzten Zeit vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der Geburt die Vermutung der Vaterschaft begründe.

In der Tat hat das Bundesgericht in BGE 43 II 135 ff. entschieden, die gesetzliche Begrenzung der kritischen Zeit sei nicht wörtlich zu verstehen; vielmehr gelte die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten für jeden Verkehr, der in die Empfängniszeit falle, d. h. in die Zeit, in der das Kind nach dem Grad seiner Reife bei der Geburt gezeugt worden sein könne. Sofern eine Früh- oder Spätgeburt nachgewiesen werde, welche auf eine Zeugung ausserhalb der gesetzlichen Frist zurückgeführt werden könne, stehe der Anwendung der Vaterschaftsvermutung jedenfalls dann nichts im Wege, wenn diese Frist nur um wenige Tage über- oder unterschritten werde. Nach diesem Grundsatz hat das Bundesgericht im damals zu beurteilenden Falle einer Zeugung am 302. Tage vor der Geburt die Vermutung eingreifen lassen. In BGE 55 II 233 f. hat es diese Auslegung bestätigt; ob die diesmal in Frage — BGE 70 II 70, S. 73 — stehende Beiwohnung fast zwei Wochen vor dem Beginn der gesetzlichen Frist die Vermutung zu begründen vermöge, hat es mangels Nachweises einer Spätgeburt offen gelassen. In BGE 62 II 65 ff. sodann hat es die Vermutung aus einem Verkehr am 301. Tage vor der verspäteten Geburt hergeleitet, mit der Begründung, in solchen Fällen brauche nicht die Wahrscheinlichkeit, sondern nur die Möglichkeit dargetan zu werden, dass das Kind zur Zeit des nachgewiesenen ausserhalb der gesetzlichen kritischen Zeit liegenden Verkehrs gezeugt worden sei, besonders dann, wenn ausser der Verspätung der Geburt nichts erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertige. Wenn dagegen solche Zweifel vorhanden seien, müsse der Richter über den Grad der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft befinden und dabei neben den andern Tatsachen auch die Verspätung der Geburt berücksichtigen.

Eine neue Prüfung der Frage lässt es indessen als angezeigt erscheinen, die Vermutung nur an eine Beiwohnung zu knüpfen, die innerhalb der gesetzlich festgelegten Zeit vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der Geburt stattgefunden hat. Freilich ist vom medizinischen Standpunkt aus eine Empfängnis ausserhalb dieser Zeitspanne möglich. Das war aber beim Erlass des ZGB bekannt. Weil es jedoch wahrscheinlicher ist, dass eine spätere als die über dreihundert Tage oder eine frühere als die weniger als hundertachtzig Tage vor der Geburt zurückliegende Beiwohnung zur Schwängerung geführt hat, ist es dem Gesetzgeber nicht als richtig erschienen, die Vaterschaftsklage auch schon ohne weiteres auf Grund der weniger wahrscheinlichen Beiwohnung durchdringen zu lassen und den Beklagten einfach auf die Einreden aus Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB zu verweisen (BGE 55 II 234). Mit diesem Grundgedanken des Gesetzes ist die bisherige Auslegung nicht vereinbar. Das Bundesgericht hat sie denn auch, wie erwähnt, insofern eingeschränkt, als es sich mit dem Nachweis der blossen Möglichkeit, dass das verspätet — BGE 70 II 70, S. 74 — geborene Kind bei der fraglichen Beiwohnung vor dem dreihundertsten Tage gezeugt worden sei, nur dann begnügt hat, wenn gegen die Kindsmutter nichts Nachteiliges vorliegt, das die Vermutung zu entkräften geeignet wäre. Gerade dieser Vorbehalt zeigt aber, zu welchen Unzukömmlichkeiten die ausdehnende Auslegung führt. Ein weiterer Nachteil ist die daraus sich ergebende Besserstellung des ausserehelichen gegenüber dem ehelichen Kinde, indem Art. 252 Abs. 2 ZGB ausdrücklich die Vermutung der Ehelichkeit eines später als dreihundert Tage nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes ausschliesst; eine solche Besserstellung kann aber vom Gesetz nicht gewollt sein.

Bei Spätgeburten, die auf eine mehr als dreihundert Tage zurückliegende Beiwohnung zurückgeführt werden, haben somit die Kläger nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB, soweit dies nach der Natur der Sache überhaupt möglich ist, den Beweis für die Vaterschaft des Beklagten zu erbringen. Dass dies oft schwierig sein wird, ist kein zureichender Grund für eine Auslegung, die sich mit Wortlaut und Sinn des Art. 314 ZGB nicht vereinen lässt. Welche Anforderungen an diesen Beweis zu stellen sind, hat der Tatsachenrichter im einzelnen Falle zu prüfen. Sie werden zu erschweren sein, wenn Umstände vorliegen, welche die Vermutung, sofern sie zur Anwendung käme, gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB entkräften würden.

Die Akten sind deshalb zur Entscheidung über die Verwirkungseinrede und gegebenenfalls zur neuen Beurteilung der Sache selbst im Sinne vorstehender Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.