BGE 72 II 198

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Gegenüber der Einwohnergemeinde Oberhofen bejaht die Vorinstanz die Schadenhaftung gestützt auf Art. 58 OR wie auch auf Art. 41 ff. und 55 OR. Zur Begründung wird ausgeführt, zwar habe die Gemeinde in ihrem Polizeireglement das Schlitteln und Schlittschuhlaufen auf allen sich mit der Thun-Interlakenstrasse kreuzenden Dorfstrassen verboten; auch habe das Beweisverfahren ergeben, dass für die allgemeine Bekanntgabe des Verbotes, insbesondere auch in den Schulen, genügend gesorgt worden sei. Die Lehrerin des verunfallten Knaben habe das Verbot ihren Schulkindern klar dargelegt, sodass jener es im vollen Bewusstsein übertreten habe. Um aber das Schlitteln wirklich zu verhindern, wäre die praktisch einzig mögliche Massnahme gewesen, wenigstens die Ausgänge der abfallenden Wege auf die Hauptstrasse tüchtig zu sanden oder zu kiesen. Eine Pflicht hiezu müsse deshalb bejaht werden, weil es, wie das Beweisverfahren ergebe, nicht gelungen sei, dem Schlittelverbot wirklich Nachachtung zu verschaffen; sowohl Erwachsene als Kinder hätten es dauernd übertreten, und der Landjäger habe die von ihm dabei Betroffenen verwarnt, aber nie jemanden angezeigt. Die Übertretung sei also gewissermassen geduldet und deshalb das Verbot nicht mehr recht ernst genommen worden. Bei dieser Sachlage sei es geboten gewesen, der Gefahr auf dem einzigen noch verbleibenden Wege entgegenzutreten, nämlich durch Sanden eines Querstreifens über die Strassenausgänge. Tatsächlich habe der Wegmeister dies von sich aus auch in der Regel getan und arn Unfallmorgen nach seiner Erklärung nur deshalb unterlassen, weil es angeblich frisch geschneit hatte. Letzteres treffe jedoch nicht zu, sodass die Unterlassung als fahrlässig, — BGE 72 II 198, S. 201 — also schuldhaft zu betrachten sei. Für das Verschulden ihres Angestellten hafte die Gemeinde nach Art. 41/55 OR.

Dieselben Erwägungen ergeben, dass es zum richtigen Unterhalt der Strasse gehört hätte, sie «nach dem Erfordernis ihrer tatsächlichen Benutzung als Schlittelweg» zu sanden oder zu bekiesen, weshalb die Gemeinde auch aus Art. 58 OR haftet.

Weder bezüglich des einen noch des andern dieser Haftungsgründe kann indessen der Vorinstanz beigepflichtet werden.

a) Ob eine Pflicht des Strasseneigentümers zum Streuen von Sand oder dgl. bei Winterglätte besteht, ist nach Doktrin und Rechtsprechung eine Frage des mangelfreien Unterhalts des Werkes im Sinne von Art. 58 OR und daher unter diesem Gesichtspunkte zu prüfen. Dass der Werkhaftung auch das Gemeinwesen nicht anders als ein privater Strasseneigentümer untersteht, ist von der Praxis anerkannt (BGE 49 II 260, 70 II 87) und vorliegend nicht bestritten. Die Unterhaltspflicht an der Strasse jedoch bezieht sich nur darauf, sie in einem Zustand zu erhalten, in dem sie für denjenigen Verkehr, welchem sie gewidmet ist, und bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt genügende Sicherheit bietet (BGE 56 II 92, 49 II 267). Nur soweit es die bestimmungsgemässe Benutzung der Strasse durch den ordentlichen, erlaubten Verkehr erfordert, ist aus Art. 58 OR eine Pflicht des Sandens bei Eis- und Schneeglätte abzuleiten. Die Vorinstanz bejaht jedoch vorliegend die Pflicht zum Sanden nicht im Hinblick auf den sonst üblichen Zweck dieser Massnahme, die Strasseneinmündungen trotz der Schneeglätte für die Überquerung benutzbar zu machen, sondern sie soll gegenteils dazu dienen, die bestreute Strecke der Fahrbahn für eine bestimmte Verkehrsart unbenutzbar zu machen. Es kann dahingestellt bleiben, ob unter dem richtigen Unterhalt einer Strasse im Sinne der Gewährleistung einer sichern Benutzung derselben durch den — BGE 72 II 198, S. 202 — erlaubten Verkehr auch Massnahmen zur Verunmöglichung unerlaubten Verkehrs verstanden werden könnten. Denn wäre dies zu bejahen, so könnte sich jedenfalls auf die Vernachlässigung dieser Pflicht seitens des Strassenherrn nur ein Strassenbenützer berufen, der bei bestimmungsgemässer Benützung des Werkes durch den zufolge der Unterlassung nicht verhinderten bestimmungswidrigen Gebrauch geschädigt worden wäre. Selbst wenn daher das vom Gemeindewegmeister Santschi sonst nach seinem Ermessen nach Bedürfnis geübte Sanden eines Querstreifens über die Einmündung der Nebenstrasse in die Hauptstrasse ausser zur Erleichterung des Fussgängerverkehrs auch dazu bestimmt war, allfällige Schlitten vor der Hauptstrasse aufzuhalten, so kann darin doch noch keine notwendige Unterhaltsmassnahme im Sinne des Art. 58 OR erblickt werden, weil eben diese Benutzungsart der Strasse verboten war und das Unbenutzbarmachen der Strasse gegen einen verbotenen Gebrauch nicht zum mangelfreien Unterhalt nach Art. 58 gehört. Aus diesem Titel lässt sich mithin eine Haftung der Gemeinde nicht ableiten.

b) Neben Art. 58 ruft der Kläger der Gemeinde gegenüber Art. 41 ff. und 55 OR an. Dieser allgemeine Haftungsgrund ist neben der Werkhaftung nur dann gegeben, Wenn über Art. 58.0R hinausgehende Sorgfaltspflichten verletzt wären (BGE 59 II 182). Zu Unrecht folgert die Vorinstanz eine solche weitergehende Verpflichtung des Werkeigentümers daraus, dass dem Verbot des Schlittelns nicht gehörig Nachachtung verschafft worden sei. Es ist festgestellt, dass sowohl in den Schulen als auch durch Ermahnungen des Landjägers für die allgemeine Bekanntgabe des Verbots genügend gesorgt wurde und dass der Landjäger ertappte Übertreter verwarnte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Verbotsübertretung sei «gewissermassen» geduldet worden. Aus gelegentlicher heimlicher übertretung hinter dem Rücken der Polizei darf nicht auf Nichthandhabung oder gar stillschweigenden — BGE 72 II 198, S. 203 — Verzicht auf das Verbot geschlossen werden. Auch daraus, dass der Gemeindewegmeister von sich aus die Ausgangsstellen der Seitenstrassen in die Hauptstrasse in der Regel sandete, lässt sich keine Rechtspflicht zu weitern Sicherheitsmassnahmen, als sie die Gemeinde durch Erlass des Verbotes erfüllte, begründen. Denn hierfür ist, wie bei der Werkhaftung, nicht die übung massgebend, sondern was die Verkehrssicherheit erfordert. Diese aber verlangt vom Strassenherrn nur solche Vorkehren, welche die gefahrlose Benutzung der Strasse bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt erlauben (BGE 49 II 267). An dieser Sorgfalt aber lässt es der Strassenbenützer fehlen, der sich wie der Kläger im Verkehr verbotswidrig benimmt. Inwieweit die erst vor Bundesgericht neu angerufenen Instruktionen für die W 6gIlleister der Staatsstrassen des Kantons Bern auf die Gemeindestrassen anwendbar sind, ist eine Frage des kantonalen Rechts, deren Erörterung vor Bundesgericht nach Art. 55 lit. c OG unzulässig ist.

Ist mithin der Gemeinde gegenüber die Klage weder unter dem Gesichtspunkt des Art. 58 noch dem der Art. 41 und 55 OR begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob überhaupt der — von der Vorinstanz verbindlich bejahte — Kausalzusammenhang zwischen dem Unterbleiben des Sandens an der fraglichen Stelle, dessen Pflichtwidrigkeit vorausgesetzt, und dem Unfall als adäquat anerkannt werden könnte.

2. — a) Grundsätzlich gegeben ist dagegen die Haftpflicht der beklagten Bahnunternehmung nach Art. 1 EHG. Dass es sich um einen Unfall im Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb handelt, kann nicht fraglich sein. Das den verunfallten Knaben und dessen Eltern allenfalls treffende Selbst- bezw. Drittverschulden ist im Vergleich zu der im Unfall verwirklichten Bahnbetriebsgefahr auf keinen Fall so überwiegend, dass es die kausale Bedeutung der letztern gänzlich auszuschalten vermöchte und damit als die im Sinne der Praxis einzige rechtlich relevante Unfallursache — BGE 72 II 198, S. 204 — zu betrachten wäre. Ein solches Übergewicht des Selbst- oder Drittverschuldens liegt erst vor, wenn damit seitens dal: Bahn nach der Erfahrung des Lebens in keiner Weise zu rechnen war (BGE 68 II 259 f. und dort zit. Entscheide). Weder das verbotswidrige Schlitteln des nicht ganz achtjährigen Knaben selbst noch das Verschulden der Eltern, darin bestehend, dass sie dem Knaben die Benützung des Schlittens für den Schulweg gestatteten bezw. nicht verunmöglichten, kann als ein so singuläres Verhalten bezeichnet werden, dass daneben die Bahnbetriebsgefahr nur noch als rein tatsächliches, aber nicht mehr als rechtlich relevantes Glied in der Kausalkette in Betracht fiele. Was die Fahrlässigkeit der Eltern anbelangt, ergibt sich aus den Aussagen der Lehrerin, dass auch andere Kinder den Schlitten zur Schule mitnahmen, was gerade den Anlass der Ermahnungen der Lehrerin bildete, ihn nicht zum überqueren der Staatsstrasse zu benutzen; also haben auch andere Eltern die daherige Gefährdung der Kinder nicht für besonders in die Augen springend gehalten. Ein Haftpflichtausschlussgrund nach Art. 1 EHG liegt mithin nicht vor.

b) Als Haftungsermässigungsgrund fällt nach Art. 5 EHG nur das Selbstverschulden des Verletzten, nicht aber das Verschulden Dritter in Betracht. Bezüglich der Bemessung des Selbstverschuldens des Knaben kann der milden Beurteilung der Vorinstanz, die wegen Selbst- und Drittverschuldens zusammen einen Abzug von nur 10% vornahm, nicht zugestimmt werden. Gewiss kann dem nicht ganz achtjährigen Knaben nur eine beschränkte Urteilsfähigkeit beigemessen werden. Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt kommt es indessen weniger auf eigentliche Urteilsfähigkeit als auf das Wissen um das Verbot an. Dieses war dem Knaben nach den wiederholten Hinweisen der Lehrerin festgestelltermassen bekannt, ebenso dessen Motiv. Die Gefährlichkeit des unübersichtlichen Bahnübergangs für schlittelnde Kinder lag durchaus im Bereich des Auffassungsvermögens eines Schulknaben; — BGE 72 II 198, S. 205 — er wusste, dass er es nicht tun durfte und was für eine Gefahr drohte. Nach der neuern Rechtsprechung darf gegenüber kleinen Kindern hinsichtlich der Beachtung elementarer Vorsichtspflichten im Verkehr ein etwas strengerer Massstab angelegt werden, wenn sie in der Schule Verkehrsunterricht genossen haben (BGE 71 II 121) oder die örtliche Verkehrssituation aus täglicher Anschauung kennen (62 II 316), was hier zutrifft. Hielt der Kläger trotzdem, wie die Vorinstanz annimmt, die Übertretung für einen gefahrlosen Bubenstreich, so schlug er die in ihm vorhandenen Gegenmotive einfach in den Wind, worin eben die Fahrlässigkeit liegt.

Auf Seite der beklagten Bahn ist irgendwelches Verschulden, welches dasjenige des Klägers zu neutralisieren vermöchte, nicht ersichtlich. Eine Reduktion der Ersatzpflicht wegen Selbstverschuldens um 25%ersoheint unter den gegebenen Verhältnissen angemessen und billig.

e) Mit der Feststellung, dass die Bahn kein Verschulden trifft, ist dem Klagebegehren auf Zusprechung einer Genugtuungssumme nach Art. 8 EHG die Hauptvoraussetzung entzogen.

3. — a) Was die Schadensberechnung anbelangt, sind die Posten von (abgerundet) Fr. 2000.— für bisherige Heilungs- und Prothesenauslagen, Fr. 930.— für künftige Fussamputation und Fr. 5000.— für die periodische Erneuerung der Prothese während der ganzen Lebensdauer des Verunfallten, zusammen Fr. 7930.—, auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz begründet und übrigens von der haftpflichtigen Berufungsklägerin nicht bestritten.

b) Die Verminderung der Erwerbsfähigkeit bezifferte der ärztliche Experte theoretisch auf 60% und hielt an dieser Schätzung auch gegen Kritik von anderer ärztlicher Seite fest; er wies jedoch selber auf die Möglichkeit der Wahl eines Berufes hin, in welchem sich die verminderte Arbeitsfähigkeit nur in geringem Masse auswirken werde; z. B. bei Bureau- oder Banktätigkeit. Die Vorinstanz hat nach — BGE 72 II 198, S. 206 — freiem Ermessen in Abwägung aller Faktoren — nämlich einerseits der das Berufsleben ungünstig beeinflussenden seelischen Belastung, anderseits der zu erwartenden Anpassung an den körperlichen Mangel — eine Invalidität von 40% angenommen und daher ausgehend von einem wahrscheinlichen normalen Jahresverdienst von Fr. 6000.— den Barwert einer jährlichen Rente von Fr. 2400.— vom 20. Altersjahre an zugesprochen.

Auf was für einen durchschnittlichen Jahresverdienst der Kläger im erwerbsfähigen Alter ohne die Unfallschädigung wahrscheinlich gekommen wäre, ist eine Frage tatsächlicher Natur bezw. des richterlichen Ermessens. An die von der Vorinstanz hiefür angenommene Ziffer von Fr. 6000.— ist daher das Bundesgericht gebunden (BGE 58 II 262).

Gleicher Art ist grundsätzlich die Frage der Einschätzung der Verminderung der Erwerbsfähigkeit (a. a. 0., BGE 60 II 231). Der bezüglichen Feststellung der Vorinstanz gegenüber steht jedoch dem Bundesgericht ein Recht der überprüfung daraufhin zu, ob sie bei ihrer Ermittlung von den richtigen Gesichtspunkten ausgegangen ist und nicht bestimmte Faktoren zu Unrecht ausser Betracht gelassen bezw. mitberücksichtigt hat; denn dies ist Rechtsfrage. Dem Bundesgericht steht auch die Prüfung dahin zu, ob nicht trotz nachgewiesener Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit angesichts besonderer Verumständungen eine materielle Schädigung nicht oder doch nur in geringerem Umfange vorliege (BGE 49 II 165).

Ein solcher Umstand, den die Vorinstanz nicht in genügendem Masse berücksichtigt hat, liegt darin, dass der Kläger den Unfall in einem Alter erlitten hat, in welchem er nicht nur die Berufswahl, sondern auch die ganze Schulzeit noch vor sich hat. Er kann somit schon von jetzt an, d. h. im Alter grÖSSter Adaptationsfähigkeit, seine physische und geistige Ausbildung auf seinen körperlichen Mangel einstellen und sich auf die künftige Wahl eines Berufes vorbereiten, bei welchem ihm jener möglichst wenig — BGE 72 II 198, S. 207 — hinderlich ist. Auf diese Möglichkeit weisen sowohl der ärztliche Experte als die Vorinstanz hin. Es gibt eine ganze Anzahl von Berufen, sowohl der Hand- als der Kopfarbeit, in denen eine Fussprothese der Leistungs- und damit der Erwerbsfähigkeit praktisch keinen Eintrag tut, zu denen der Kläger die übrigen Voraussetzungen besitzt und die ihm in Ansehung der sozialen Verhältnisse durchaus zugänglich sind. Es liesse sich sogar denken, dass ein Knabe mit Rücksicht auf ein in früher Jugend erworbenes Gebrechen zur Wahl eines Berufes geführt wird, in welchem er es mit Energie und Fleiss, rein wirtschaftlich betrachtet, weiter bringt, als es in einem andern möglich wäre, den er als näher liegend und aus Bequemlichkeit ohne das körperliche Hindernis vielleicht ergriffen hätte. Immerhin darf diese blosse Möglichkeit nicht in Rechnung gestellt werden. Die vorinstanzliche Schätzung der ökonomischen Folgen der Invalidität auf 40% ist aber selbst dann noch erheblich übersetzt, wenn man gestützt auf Art. 3 EHG über die eigentliche Erwerbseinbusse hinaus unter dem Titel der «Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens» eine Entschädigung zubilligen will, was sich deswegen rechtfertigt, weil jede Erwerbstätigkeit für den eines Fusses beraubten Mann einen grössern Aufwand von Energie und Konzentration erfordert, ihn insbesondere aber im freien Wettbewerb gegenüber körperlich intakten Konkurrenten beeinträchtigt. In Würdigung aller dieser Umstände erachtet das Bundesgericht die Festsetzung der Invalidität auf 25% als angemessen. Der Kläger hat mithin auf eine mit dem 20. Altersjahr beginnende lebenslängliche jährliche Rente von Fr. 1500.— Anspruch.

Ausser diesen rein wirtschaftlichen Nachteilen hat der Verlust des Fusses für den Kläger zweifellos weitere bedauerliche Folgen seelischer Art; der Verzicht auf diese und jene Freude des Lebens mag dem Jüngling und Manne oft bitter werden. Eine Entschädigung für Unfallfolgen dieser Art sieht indessen das Gesetz nur im Rahmen der Genugtuung vor, für welche nicht die Kausalhaftung gilt, — BGE 72 II 198, S. 208 — sondern ein Verschulden der Bahnunternehmung vorausgesetzt wird (Art. 8 EHG), das hier nicht vorliegt.

c) Die von der Vorinstanz angewandte Methode der Berechnung der aufgeschobenen Rente entspricht der Praxis (BGE 63 II 63). Der Kapitalisierung ist jedoch, wie das Bundesgericht kürzlich entschieden hat (BGE 72 II i. S. Wiederkehr c. Diggelmann), angesichts der heute und aller Voraussicht nach für längere Zeit auf dem Geldmarkt herrschenden Verhältnisse der Zinsfuss von 3 ½ % zugrundezulegen.

4. — Die Berechnung der Entschädigung stellt sich demnach wie folgt:

1. Fester Schaden gemäss Erw. 3 a... Fr. 7,930.— 2. Barwert der Rente (Fr. 1500.— jährlich):

Lebenslängliche Rente ab

7. Jahr zu 3%% (Piccard Interimsausgabe 1945).. 2429 Rente 7.-20. Jahr (Piccard Tafel 10)........ •.... 1035 Differenz (Rente ab 20. Jahr) 1394 X 15 Fr. 20,910.— Fr. 28,840.— 3. Abzug 25 % wegen Selbstverschuldens Fr. 7,210.— Schadenersatz Fr. 21,630.—