BGE 75 II 97

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

I. - Klagen auf Scheidung oder gerichtliche Trennung einer Ehe gehören nach ständiger schweizerischer Rechtsprechung nicht zu den «contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce» im Sinne von Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich bestehenden Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Auf solche Streitigkeiten zwischen Ehegatten französischer Staatsangehörigkeit findet daher Art. 2 des Gerichtsstandsvertrages nicht Anwendung (BGE 4 S. 662). Demgemäss hat das Bundesgericht die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zur Beurteilung von Scheidungs- oder — BGE 75 II 97, S. 99 — Trennungsklagen französischer Ehegatten, abgesehen von der Epoche der Haager Übereinkunft betreffend Ehescheidung (von der Frankreich im Jahre 1914 zurückgetreten ist), stets nach intern-schweizerischem Rechte beurteilt (vgl. BGE 43 II 282, 47 II 11, 58 II 186). Es besteht kein Grund, davon abzugehen. Einzelne frallZÖ-. sische Autoren teilen übrigens diese Betrachtungsweise (vgl. Pn.LET, Les conventions internationales, 98), während die französische Rechtsprechung nicht einheitlich ist und teilweise den Art. 2 des Gerichtsstandsvertrages auch auf Klagen der in Frage stehenden Art anwendet: so namentlich der Kassationshof in den Urteilen vom 1. Juli 1878 und vom 22. Juni 1927 (CLUNET 1879, 177; SIREY 1927 I 344; in beiden Fällen wurde die Zuständigkeit des französischen Gerichtes am Domizil der schweizerischen Ehegatten auf Grund des Staatsvertrages bejaht). Im vorliegenden Falle liesse sich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte übrigens nicht auf Art. 2 des Staatsvertrages stützen, der ja an den Wohnsitz der beklagten Partei anknüpft.

2. — Art. 7 h NAG lässt die Scheidungs- oder Trennungsklage eines ausländischen Ehegatten vor dem schweizerischen Richter zu, sofern er in der Schweiz wohnt und nachweist, dass nach dem Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat sowohl der geltend gemachte Scheidungsgrund wie auch die schweizerische Gerichtsbarkeit anerkannt ist.

Das Obergericht lässt das Erfordernis des schweizerischen (zürcherischen) Wohnsitzes der Klägerin auf sich beruhen. Wie es sich damit auch verhalten möge, fehle es am Nachweis dafür, dass in Frankreich der schweizerische Gerichtsstand anerkannt sei. Dieser Entscheidung ist beizustimmen. Während früher ganz allgemein als unsicher erschien, ob ein schweizerisches Scheidungs- oder Trennungsurteil betreffend französische Ehegatten mit Wohnsitz in der Schweiz von den französischen Gerichten anerkannt werde (vgl. BGE 43-11277,47 II 11), hält allerdings — BGE 75 II 97, S. 100 — das Bundesgericht seit dem Urteil im Falle Sauthier (BGE 58 II 183) den Nachweis dieser Anerkennung der schweizerischen Gerichtsbarkeit für erbracht, wenn a) beide Ehegatten in der Schweiz wohnen und b) die Zuständigkeit von der beklagten Partei nicht bestritten ist. Davon geht auch das Urteil im Falle Schmidlin (BGE 59 II 113) aus, indem es erklärt, angesichts des französischen Wohnsitzes des Beklagten, französischer Staatsangehörigkeit, könne nicht als nachgewiesen gelten, dass der schweizerische Gerichtsstand von Frankreich anerkannt sei. Auch im vorliegenden Falle fehlt es an einem schweizerischen Wohnsitze des Beklagten. Die Klägerin versucht indessen darzutun, dass Frankreich sogar unter solchen Umständen den schweizerischen Gerichtsstand anerkenne, sofern dieser, wie hier, zwischen den Parteien unbestritten ist. Sie weist auf ein Gutachten von Prof. Roger Secrétan vom 14. Dezember 1946 und auf mehrere Darlegungen des Rechtsanwaltes Lescaze hin. Die kantonalen Gerichte haben sich ausserdem beim eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erkundigt, und es liegt ein Bericht der schweizerischen Gesandtschaft in Paris sowie des französischen Aussenministeriums vor. Mit Recht kommt aber das Obergericht zum Schlusse, aus alldem 'ergebe sich kein sicherer Nachweis für die Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes in Frankreich für den vorliegenden Fall. Die von Secrétan erwähnten bundesgerichtlichen Urteile i. S. Hernandez vom 16. September 1937 (BGE 63 II 264, vollständiger abgedruckt im Journal des Tribunaux 1937 I 6Il) und Rigolone vom 16. September 1938 (nicht in der amtlichen Sammlung, jedoch im JdT 1939 S. 289) befassen sich vornehmlich mit dem Wohnsitz des klagenden Ehegatten; im übrigen handelte es sich um Spanier bzw. Italiener, so dass daraus nichts für den vorliegenden Fall zu folgern ist; im erstern Falle wohnte der Beklagte zudem in der Schweiz, und im zweiten gab er das schweizerische Domizil erst während des Prozesses auf. Das ferner erwähnte Urteil des Kantonsgerichts von Neuenburg vom — BGE 75 II 97, S. 101 — 3. Juli 1920 (Schweizerische Juristenzeitung 17 S. 109) beruft sich freilich auf den Fall einer Exequaturerteilung durch ein französisches Gericht erster Instanz, betreffend ein Scheidungsurteil, das in Genf auf Begepren der dort wohnenden Ehefrau gegen den in Frankreich wohnenden Ehemann französischer Staatsangehörigkeit ergangen war. Dieses vereinzelte Beispiel vermag jedoch den erforderlichen Nachweis nicht zu erbringen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. September 1928, von dem auch die Rede ist, wird nunmehr vom nämlichen Gericht als irrtümlich bezeichnet. Es stützt sich nicht auf eine französische Gerichtspraxis, sondern auf eine unrichtige Auslegung von BGE 50 I 43. Die eidgenössische Justizabteilung hat ebenfalls keine französischen Gerichtsurteile ausfindig gemacht, wonach bei französischem Wohnsitz des beklagten Ehemannes der schweizerische Gerichtsstand anerkannt würde, auch wenn sich der Beklagte ihm unterwirft. Auch die schweizerische Gesandtschaft in Paris verneint einen solchen Gerichtsgebrauch Frankreichs. Und das französische Ministère des affaires étrangères äussert sich am 22. Dezember 1948 dahin, bei französischem Wohnsitz des Ehemannes befinde sich das Domizil der (nicht gerichtlich getrennten) Ehefrau gleichfalls in Frankreich; die schweizerischen Gerichte hätten sich daher von Amtes wegen unzuständig zu erklären, im übrigen könne der beklagte Ehegatte die Einlassung ablehnen. Beigefügt wird allerdings, die in Frage stehenden Zuständigkeitsnormen seien nicht «d'ordre public», die Parteien können vielmehr «au bénéfice de la Convention ou à celui de l'article 15 du Code civil» verzichten. Aber einmal ist nicht dargetan, dass diese Ansicht von den französischen Gerichten geteilt wird, was massgebend sein muss (vgl. BGE 43 II 284 Erw. 4), und sodann ist die Beachtung einer (auch nach den Ausführungen des Ministeriums) von Amtes wegen anzuwendenden Zuständigkeitsnorm auf alle Fälle nicht anfechtbar.