BGE 76 IV 109

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Der Kassationshof ist nicht verpflichtet, die Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde auszusetzen, bis der Zivilrichter darüber geurteilt haben wird, ob der Beschwerdeführer — BGE 76 IV 109, S. 114 — sich am 28. Juni 1948 gültig verheiratet hat. Weder das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege noch das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege verbieten ihm, Rechtsfragen aus dem Erkenntnisgebiet des Zivilrichters vorfrageweise zu beurteilen. Die für die Staatsrechtspflege geltende Norm des Art. 96 Abs. 3 OG, wonach die Bundesbehörde, die in 6 der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vor- und Zwischenfragen zu erledigen hat, ist in der Strafrechtspflege entsprechend anzuwenden. Es besteht auch kein praktischer Grund, die Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde auszusetzen. Der Rechtsstreit, in welchem der Beschwerdeführer das Nichtbestehen der Ehe geltend macht, ist erst in erster Instanz hängig und kann bis an das Bundesgericht weitergezogen werden. Es rechtfertigt sich nicht, die Erledigung des Strafverfahrens so lange aufzuschieben.

2. — Der interkantonale Gerichtsstand kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden; will der Angeschuldigte ihn bestreiten, so hat er die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verfahren nach Art. 264 BStP anzurufen (BGE 73 IV 54; 74 IV 190), und zwar bevor ein Sachurteil gefällt ist (BGE 70 IV 94).

3. — Nach Art. 7 c Abs. 1 NAG wird die Gültigkeit einer Eheschliessung, wenn der Bräutigam oder die Braut oder beide Ausländer sind, in bezug auf jedes von ihnen nach dem heimatlichen Recht beurteilt. Diese Kollisionsnorm gilt nur für die materiellen Voraussetzungen der Eheschliessung, d. h. die Ehefähigkeit und die Ehehindernisse. Die Schweiz hat sich hier der Ordnung des Haager Abkommens zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung vom 12. Juni 1902 angeschlossen, dessen Art. 1 bestimmt: Das Recht zur Eingehung einer Ehe bestimmt sich in Ansehung eines jeden Verlobten nach dem Gesetze des Staates, dem er angehört (Gesetz des Heimatstaates).» 1) Gewiss spricht Art. 7 c Abs. 1 NAG nicht vom «Recht zur Eingehung der Ehe ii, sondern von der «Gültigkeit der Eheschliessung». — BGE 76 IV 109, S. 115 — Dass darunter nur die materielle Gültigkeit verstanden ist, ergibt sich aber daraus, dass Art. 7 c über die Form im zweiten Absatz eine besondere Norm enthält, lautend: Die Form einer in der Schweiz erfolgenden Eheschliessung bestimmt sich nach schweizerischem Recht.» ii Diese Bestimmung bedeutet nicht nur, dass Ausländer in der Schweiz die Ehe in der Form des schweizerischen Rechts einzugehen haben, sondern auch, dass eine in dieser Form eingegangene Ehe unter allen Umständen in der Schweiz gültig ist, insbesondere auch dann, wenn sie vom Heimatrecht wegen der dort zwingend vorgesehenen kirchlichen Trauung nicht anerkannt wird, wie das nach griechischem Recht zutrifft. Das schweizerische Recht stellt dem Ausländer keine andere Form der Trauung zur Verfügung als dem Schweizer: die Trauung vor dem Zivilstandsbeamten (Art. 116 f. ZGB). Würde es eine in der Schweiz in dieser Form abgeschlossenen Ehe nicht unter allen Umständen als formgültig betrachten, so könnte das Recht des Ausländers, in der Schweiz eine Ehe einzugehen, illusorisch werden, während doch Art. 54 BV es für jedermann, den Ausländer wie den Schweizer, unter den Schutz des Bundes stellt. Die Schweiz würde ihre Institution der Ziviltrauung verleugnen und im eigenen Lande Rechtsunsicherheit schaffen, wenn sie eine vor einem schweizerischen Zivilstandsbeamten geschlossene Ehe nicht als gültig ansähe, weil das Heimatrecht eine andere Form der Trauung verlangt. Das widerspräche der schweizerischen öffentlichen Ordnung. Gewiss sind andere Staaten, insbesondere der Heimatstaat, nicht gezwungen, eine in der Schweiz in der Form des schweizerischen Rechts geschlossene Ehe anzuerkennen; diese kann «hinken». Solche Folgen sind aber auch ausserhalb des Anwendungsgebietes des Art. 7 c Abs. 2 NAG möglich. Auch ist die Schweiz nicht der einzige Staat, der eine in seinem Gebiete in der von seiner Rechtsordnung vorgesehenen Form eingegangene Ehe selbst dann als gültig ansieht; wenn das Heimatrecht der Parteien diese Form als ungenügend erklärt. Das deutsche — BGE 76 IV 109, S. 116 — Recht, das ebenfalls die materiellen Voraussetzungen des Eheschlusses («die Eingehung der Ehe») ll) in Ansehung eines jeden der Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem er angehört (Art. 13 Abs. 1 EG zum BGB), steht in bezug auf die Form auf gleichem Boden wie das schweizerische Recht (Art. 13 Abs. 3 EG zum BGB: «Die Form einer Ehe, die im Inland geschlossen wird, l bestimmt sich ausschliesslich nach den deutschen Ge-! setzen ll. RAAPE, Komm. zum EG, bei Staudinger 6 S. 246; RAAPE, Deutsches Internationales Privatrecht, in Blomeyers neuen Rechtsbüchern 2 149; WoLFF, Internationales Privatrecht Deutschlands, 2. Aufl., 164; NUSSBAUM, Deutsches internationales Privatrecht 140; LEW.ALD, Das deutsche internationale Privatrecht 84). In gleichem Sinne entscheiden heute die französischen Gerichte, nachdem sie früher gelegentlich eine andere Ansicht vertreten hatten (vgl. NrnoYET, Traité de droit international privé français, éd. 1948, 5 312 ff. und dortige Verweisungen; LAPR.ADELLE et NrnoYET, Répertoire de droit international 9 63 no 289; ARMINJON, Précis de droit international t privé 2 136 no 60; PILLET, Droit international privé 1 552 no 259). Auch die belgische Lehre und Gerichtspraxis kann es mit der öffentlichen Ordnung nicht vereinbaren, die Gültigkeit einer in Belgien geschlossenen Ehe von Ausländern von einer kirchlichen Trauung abhängig zu machen, wenn das Heimatrecht eine solche verlangt (PouLLET, Manuel de droit international privé belge, 2me oo., 466 no 364; Blätter für internationales Privatrecht, Beilage zur Leipziger Zeitschrift 1926 271).

Dass mit der gleichen Stellungnahme das schweizerische Recht sich insofern widerspreche, als es sonst in Status- 1 fragen immer das Heimatrecht massgebend sein lasse, ist i nicht richtig. Es nimmt es immer dann in Kauf, dass in 1 der Schweiz Ehen geschlossen werden, die vom Heimatrecht der Parteien nicht anerkannt oder wenigstens als anfechtbar angesehen werden, wenn sonst die schweizerische öffentliche Ordnung verletzt wäre. Dies träfe beispielsweise — BGE 76 IV 109, S. 117 — zu, wenn die Eheschliessung von Ausländern in der Schweiz auf Grund gewisser religiöser oder rassischer Ehehindernisse des Heimatrechts nicht zugelassen würde (vgl. dazu STAUFFER, N. 12 zu Art. 7 e NAG; BEcK, Kommentar zum SchT des ZGB S. 204 N. 44; WoLFF, a. a. O. 162; LEW.ALD, a. a. 0. 32). Gleich verhält es sich im Anwendungsgebiet des Haager Eheschliessungsabkommens, dessen Art. 3 bestimmt: «Das Gesetz des Ortes der Eheschliessung kann ungeachtet der Verbote des in Art. l bezeichneten Gesetzes [seil. der Heimat] die Ehe von Ausländern gestatten, wenn diese Verbote ausschliesslich auf Gründen religiöser Natur beruhen.»

Art. 7 c NAG kann auch nicht mit der Begründung anders ausgelegt werden, dass sich nach dem Heimatrecht der Parteien bestimme, was materielle Voraussetzung der Eheschliessung sei und was zur blossen Form gehöre. Die Frage, welches Recht für die nähere Bestimmung der von einer Kollisionsnorm verwendeten Rechtsbegriffe massgebens sei (sog. Qualifikationsproblem), stellt sich nicht, wenn die schweizerische öffentliche Ordnung die Anwendung des inländischen Rechts gebietet. Ob das griechische Recht die kirchliche Trauung als materielle oder bloss als formelle Voraussetzung der Ehe ansieht, kann schon aus diesem Grunde dahingestellt bleiben. Übrigens herrscht in der Schweiz noch immer die Auffassung vor, dass die Qualifikation nach der lex fori, im vorliegenden Falle also nach schweizerischem Recht, vorzunehmen sei. Nach diesem richtet sie sich auch dann, wenn man, wie eine andere Auffassung annimmt (voN STEIGER, Die Bestimmung der Rechtsfrage im internationalen Privatrecht 56 f.), die Rechtsfrage nach der Kollisionsnorm selber bestimmt. Nach schweizerischem Recht aber ist die Frage, ob eine Ehe vor dem Zivilstandsbeamten oder vor dem Geistlichen abgeschlossen werden muss, eine Frage der Form.

Die vom Beschwerdeführer am 28. Juni 1948 in Lausanne abgeschlossene Ehe ist deshalb formgültig.

4. — In bezug auf die Unterhaltspflicht untersteht die — BGE 76 IV 109, S. 118 — Ehe des Beschwerdeführers in der Schweiz dem schweizerischen Recht (Art. 2 in Verbindung mit Art. 32 NAG; BGE 68 II 13). Darnach hat der Beschwerdeführer seit 28. Juni 1948 für den Unterhalt seiner Ehefrau in gebührender Weise Sorge zu tragen (Art. 160 Abs. 2 ZGB), und zwar unbekümmert darum, ob sie imstande ist, sich selber zu unterhalten.

Inwiefern der Beschwerdeführer für die Nichterfüllung der Unterhaltspflicht in der Zeit vom 28. Juni bis 15. September 1948 unter den Voraussetzungen des Art. 217 StGB nicht sollte bestraft werden können, weil er die eheliche Gemeinschaft nie aufgenommen hat und Bestand und Umfang der Unterhaltspflicht weder durch den Richter noch durch Parteivereinbarung festgestellt worden sind, ist nicht zu sehen. Die Pflicht besteht von Gesetzes wegen, i gleichgültig ob die Ehegatten zusammen wohnen oder jemals zusammen gewohnt haben, und sie geht grundsätzlich auf den vollen Unterhalt der Frau und ist durch Naturalleistung zu erfüllen. Nur wenn zwischen getrennt 1 lebenden Ehegatten der Prozess auf Scheidung der Ehe 1 hängig ist, setzt die Anwendung des Art. 217 StGB nach 1 der Rechtsprechung voraus, dass Bestand und Umfang der Unterhaltspflicht durch den Richter oder durch Parteivereinbarung festgestellt worden seien; denn in einem solchen Falle tritt die Geldleistung an Stelle des Naturalunterhaltes und erfordern die tatsächlichen Verhältnisse oft eine Verteilung der Unterhaltslast (BGE 70 IV 167 f.; 74 IV 52, 159). Dieser Grund trifft im vorliegenden Falle für die Zeit bis 15. September 1948 nicht zu.

5. — Gemäss Art. 18 Abs. l StGB ist wegen Vernachlässigung einer Unterstützungspflicht (Art. 217 StGB) nur strafbar, wer das Vergehen vorsätzlich verübt (BGE 70 IV 169). Zum Vorsatz gehören das Wissen und der Wille (Art. 18 Abs. 2 StGB). Das Wissen ist vorhanden, wenn der Unterhaltspflichtige die Tatsachen kennt, die seine Unterhaltspflicht begründen, und wenn er das, was er leisten sollte, bewusst nicht leistet. Diese Voraussetzungen { — BGE 76 IV 109, S. 119 — sind hier erfüllt: Der Beschwerdeführer wusste, dass er sich am 28. Juni 1948 vor dem Zivilstandsbeamten von Lausanne mit Yvonne Levy hatte trauen lassen, und er wusste, dass er sie nicht unterhielt. Es liegt auch nichts dafür vor, dass diese Unterlassung nicht auf seinem freien Willen beruhte.

6. — Art. 217 StGB verlangt ausser dem Vorsatz, dass die Tat aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit begangen werde. Das Amtsgericht wirft dem Beschwerdeführer bösen Willen vor. Aus solchem handelt, wer die Erfüllung der Pflicht objektiv und subjektiv ohne zureichenden Grund unterlässt. Der Täter tut das objektiv, wenn ihm die Leistung möglich ist und sie ihm angesichts der Umstände, insbesondere seiner übrigen Verpflichtungen, zugemutet werden kann, und subjektiv ist nötig, dass er sich dessen bewusst sei (BGE 73 IV 178; 74 IV 156).

Der Beschwerdeführer hat nicht geltend gemacht, dass er nicht imstande gewesen sei, seine Ehefrau zu unterhalten. Wieviel er für sie hätte aufwenden können und ihm angesichts seiner Mittel und seiner übrigen Verpflichtungen zugemutet werden konnte, ist unerheblich, denn er hat in der dem Urteil zugrunde liegenden Zeit überhaupt nichts geleistet. Auch subjektiv ist die Unterlassung des Beschwerdeführers nicht zureichend begründet. Richtig ist zwar, dass einzelne Juristen die Auffassung vertreten, ein Grieche könne durch Trauung vor einem schweizerischen Zivilstandsbeamten keine Ehe eingehen. Allein abgesehen davon, dass nicht dargetan ist, dass der Beschwerdeführer von dieser Ansicht schon in den ersten Wochen nach dem 28. Juni 1948 Kenntnis gehabt und aus diesem Grunde seine Ehefrau nicht unterhalten habe, durfte er sich nicht auf private Meinungsäusserungen verlassen, sondern hätte er sich bei einer schweizerischen Behörde erkundigen sollen. Nach der Feststellung der Vorinstanz hat sich denn auch das eidgenössische Amt für Zivilstandsdienst schon in einem Schreiben vom 19. August — BGE 76 IV 109, S. 120 — 1948, das Frau Angel in der Verhandlung vom 3. September 1948 dem Eheschutzrichter vorgelegt hat, dahin ausgesprochen, dass die zwischen einem Griechen und einer Schweizerin vor einem schweizerischen Zivilstandsbeamten abgeschlossene Ehe gültig sei. Der Beschwerdeführer hätte eine gleiche Auskunft erhalten, wenn ihm daran gelegen hätte, die Auffassung des eidgenössischen Amtes für Zivilstandsdienst zu erfahren.

7. — Die angebliche Auffassung des Beschwerdeführers, seine Ehe bestehe nicht, bildet auch keinen Grund, gestützt auf Art. 20 StGB die Strafe zu mildern, da nach dem Gesagten sein Irrtum nicht auf «zureichenden Gründen l> beruht.