Bulletin de la prévoyance professionnelle no 101 (27.09.2007)

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Département fédéral de l'intérieur DFI

Prévoyance vieillesse et survivants

27 septembre 2007

592 Informations internes: nouvelle cheffe dans la prévoyance professionnelle

593 Fixation du taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2 594 Message sur la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle : renforcement de la

surveillance

595 Financement des institutions de prévoyance de droit public : ouverture de la consultation 596 Fonds de garantie LPP : taux de cotisation 2008

597 Compilation des bulletins de la prévoyance au sujet du divorce

Compilation intégrale des bulletins 1 à 100

598 Entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (loi sur la

surveillance de la révision, LSR) ainsi que l’ordonnance sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (Ordonnance sur la surveillance de la révision, OSRev)

599 Remboursement d’un versement anticipé

600 Limitation des prestations à la suite d’un non-paiement de cotisations

601 Divorce, partage de la prévoyance professionnelle, rachat après la date fixée pour le partage 602 Divorce, prestation de sortie ou prestation de vieillesse ?

603 Partage de prestations en cas de séparation de corps ; survenance du cas de prévoyance 604 Restitution d'une prestation de sortie versée sans le consentement de l'épouse

605 Interruption de la connexité temporelle : sclérose en plaques, médecin indépendant qui travaille

ensuite comme médecin salarié d’un service médical régional AI pendant 14 mois

606 Réduction d’une rente d’invalidité LPP transformée en rente de vieillesse pour cause de

surassurance

607 Abaissement du taux de conversion peu de temps avant le départ à la retraite anticipée

Table chronologique des bulletins

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Indications

Le 1^erjuillet 2007, Mme Mylène Hader, juriste au sein du secteur questions juridiques et haute surveillance LPP, a été nommée à la tête de ce service en remplacement de Mme Erika Schnyder qui assumera de nouvelles fonctions comme responsable du secteur organisations internationales.

Le Conseil fédéral a décidé, le 5 septembre 2007, de relever à 2,75 % le taux d’intérêt minimal de la prévoyance professionnelle, fixé actuellement à 2,5 %. Le nouveau taux sera appliqué dès le 1^erjanvier 2008. L’adaptation permet de tenir compte de l’évolution globalement favorable des marchés financiers.

Pour prendre sa décision, le Conseil fédéral s’est fondé en particulier sur le rendement moyen à long terme des obligations de la Confédération à sept ans, qui est actuellement de 2,6%. Il a également tenu compte des niveaux de rendement d’autres placements usuels du marché (actions, obligations, immobilier). Si des fluctuations plus importantes ont à nouveau été enregistrées en 2007, globalement, l’évolution des marchés des actions a été très favorable ces dernières années. Dans le secteur immobilier en Suisse le rendement a aussi été bon. Des pertes ont par contre été enregistrées sur les cours des obligations. Mais tout compte fait, les marchés financiers ont évolué positivement. Il y a donc de bonnes raisons pour que le taux d’intérêt minimal soit légèrement plus élevé que le rendement moyen à long terme des obligations de la Confédération à sept ans.

Les portefeuilles ont eu des rendements différents selon leur part en actions. L’indice Pictet LPP-40, contenant 40 % d’actions et 60 % d’obligations, a réalisé en 2006 une performance de 6,35 % et, en 2007, jusqu’à la fin août, une performance de 2,37 %. Les institutions de prévoyance qui ne disposent pas de réserves de fluctuation suffisantes ne devraient toutefois pas avoir trop d’actions en portefeuille, sans quoi elles risquent d’enregistrer des découverts en cas de retournement des marchés des actions. Lorsque la part en actions était moins importante, les placements ont cependant été moins rémunérateurs. L’indice Pictet LPP 93, dont la part en actions est de 25%, a ainsi affiché pour 2006 une performance de 3,85%. En 2007, jusqu’à la fin août, le rendement a été de 0,70 %. Etant donné que toutes les caisses doivent pouvoir appliquer le taux d’intérêt minimal, celui-ci doit être fixé avec prudence. Il faut aussi tenir compte de l’augmentation de la volatilité des marchés des actions ces derniers temps. C’est pourquoi le Conseil fédéral n’a pas voulu d’un relèvement plus important. Mais il va de soi que les institutions de prévoyances qui disposent des réserves de fluctuation et des provisions nécessaires peuvent rémunérer les avoirs à un taux plus élevé.

Avant de prendre sa décision, le Conseil fédéral a consulté la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et les partenaires sociaux. Une majorité de cette commission avait recommandé un relèvement du taux à 2,75 %. Quant aux partenaires sociaux, les associations d’employeurs s’étaient prononcées pour un taux de 2,75 %, alors que les syndicats jugeaient approprié un taux de 3 % au moins.

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(Version inofficielle)

Le Conseil fédéral suisse

arrête:

I

L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité¹ est modifiée comme suit:

Art. 12, let. d et e

(Art. 15, al. 2 LPP)

L’avoir de vieillesse sera crédité d’un intérêt:

d. pour la période à partir du 1er janvier 2005 jusqu’au 31 décembre 2007: d’au moins 2,5 %;

e. pour la période à partir du 1er janvier 2008: d’au moins 2,75 %.

II

La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2008.

5 septembre 2007 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey

La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

Commentaire de la modification de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance profes-

Aux termes de l’art. 15, al. 2, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), le Conseil fédéral fixe le taux d’intérêt minimal applicable dans la prévoyance professionnelle. Pour ce faire, il tient compte de l’évolution du rendement des placements usuels du marché, en particulier des obligations de la Confédération ainsi que, en complément, des actions, des obligations et de l’immobilier. L’al. 3 précise que le Conseil fédéral examine le taux d’intérêt minimal au moins tous les deux ans. Il l’a fait pour la dernière fois en 2006, décidant, le 13 septembre 2006, de maintenir le taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle à 2,5 %. Même s’il n’y est pas tenu, le Conseil fédéral peut néanmoins procéder à un réexamen du taux minimal chaque année (donc en 2007 aussi). Dans ce cas, il doit consulter la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et les partenaires sociaux.

Le taux d’intérêt minimal détermine la participation minimale des assurés au produit de la fortune de l’institution de prévoyance pour leurs avoirs dans le domaine obligatoire.

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Dans le débat sur la méthode à appliquer pour déterminer ce taux, tous s’accordent à prendre pour base la moyenne mobile sur sept ans des taux d’intérêt au comptant des obligations de la Confédération à sept ans. Celle-ci était de 2,57 % fin juillet 2007. Mais il faut aussi tenir compte de l’évolution des autres obligations, des actions et de l’immobilier.

Les taux d’intérêt ont connu une hausse relativement forte depuis fin 2005. Par exemple, le taux d’intérêt au comptant des obligations de la Confédération à sept ans est remonté de 1,87 % (fin 2005) à 3,03 % (fin juillet 2007). Les portefeuilles d’obligations ont subi des pertes en conséquence. L’indice SBI (Swiss Bond Index Total Return) a chuté de 2,32 % entre fin 2005 et fin juillet 2007³. Dans le même temps, l’embellie du marché des actions s’est poursuivie. Le SPI a progressé de 20,7 % en 2006 et cette année aussi, jusqu’à fin juillet, il a été possible d’obtenir un résultat (légèrement) positif (4,9 %)⁴. Même si le marché des actions est relativement volatile à la mi-2007, le SPI a néanmoins augmenté, passant à 17,76 % de fin juillet 2006 à fin juillet 2007. Selon l’indice IPD Wüest & Partner 2006, la performance de l’immobilier a été intéressante, se chiffrant à 5,9 %. Cependant, seuls 14 % de la fortune des institutions de prévoyance sont investis dans l’immobilier⁵.

Il s’ensuit que pour les portefeuilles mixtes comprenant actions et obligations (et immobilier), plus la part d’actions est importante, meilleure est la performance. Mais cela implique une capacité de risque correspondante. Avec l’indice Pictet LPP 93, qui comporte environ 25 % d’actions et 75 % d’obligations, la performance a été de 3,85 % en 2006. En 2007, l’évolution a été légèrement négative à fin juillet (-0.03%)⁶. L’objectif de rendement d’une caisse de pension est en général de plus de 4 % par année, car le taux de conversion reste relativement élevé. Mais si la part d’actions était plus importante, la performance possible était meilleure : l’indice Pictet LPP 40, avec une part d’actions de 40 %, a affiché pour 2006 une performance de 6,35 %. Pour 2007, la performance a été de 1,81% jusqu’à fin juillet.

Consultée le 3 mai 2007, la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle (Commission LPP) s’est prononcée, dans un premier vote, par 11 voix en faveur d’un maintien du taux à 2,5 % et par 8 voix en faveur d’un relèvement à 3 %. Dans un second vote, elle s’est clairement prononcée (par 11 voix contre 2) pour un relèvement à 2,75 % et contre le maintien à 2,5 %. La majorité de la commission a estimé que l’évolution positive du marché des actions justifiait un relèvement modéré du taux à 2,75 %, mais qu’étant donné que le taux d’intérêt minimal constitue une garantie, la prudence de mise commandait de ne pas le relever plus. La minorité demandait pour sa part que l’on tienne davantage compte de cette évolution positive.

Du côté des partenaires sociaux, les syndicats Travail.Suisse et Union syndicale suisse se sont prononcés en faveur d’un taux de 3 % (au moins), insistant pour que l’évolution positive des marchés porte ses fruits. Dans leur argumentation, ils se fondaient sur une proposition de formule qui avait été discutée le 27 octobre 2005 par la Commission LPP, mais n’avait pas obtenu la majorité. Selon cette formule, la valeur de base acceptée par tous, soit la moyenne mobile sur sept ans des taux d’intérêt au comptant des obligations de la Confédération à sept ans (qui se situe à 2,6 % environ), devait être augmentée de 0,5 point en raison de l’évolution positive des autres marchés. Pour leur part, les employeurs étaient unanimes à appuyer un relèvement du taux d’intérêt minimal d’un quart de point à 2,75 %, mesure tenant dûment compte, d’une part, de la bonne performance du marché des actions, mais aussi, de l’autre, du fait que ce taux doit pouvoir être atteint par toutes les caisses, même celles dont la capacité de risque est réduite.

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Le Conseil fédéral estime qu’au vu de l’évolution positive prolongée du marché des actions, il est indiqué de procéder à un relèvement du taux d’intérêt minimal au 1^erjanvier 2008. Mais il faut, d’un autre côté, tenir compte du fait que les institutions de prévoyance dont la capacité de risque est limitée sont contraintes d’investir dans des placements plus sûrs (comme les obligations et le marché monétaire). Elles n’ont pas pu profiter dans une mesure suffisante de l’évolution positive du marché des actions⁷. Etant donné que le taux d’intérêt minimal représente un minimum que, par principe, toutes les caisses doivent pouvoir atteindre, il importe de le fixer avec prudence. Il est bien clair que les institutions de prévoyance peuvent appliquer un taux plus élevé si leurs réserves le leur permettent. Pour toutes

L’art. 12, let. e, OPP 2 précise qu’à partir du 1^erjanvier 2008, le taux d’intérêt minimal LPP sera de 2,75 %. L’effet rétroactif étant exclu, les intérêts crédités jusqu’à cette date ne seront pas affectés par la modification de l’ordonnance.

La modification relative au taux d’intérêt minimal au sens de l’art. 12 OPP 2 a des conséquences sur d’autres dispositions d’ordonnance :

En vertu de l’art. 6, al. 2, de l’ordonnance sur le libre passage (OLP)⁸, le taux d’intérêt au sens de l’art. 17, al. 1 et 4, de la loi sur le libre passage (LFLP)⁹ correspond au taux d’intérêt minimal. Le nouveau taux n’est valable que pour la rémunération à partir du 1^erjanvier 2008 ; la rémunération des années précédentes doit se faire, conformément à l’art. 12, let. a, b, c et d, OPP 2, en fonction des périodes considérées.

L’art. 7 OLP prévoit que le taux d’intérêt moratoire correspond au taux d’intérêt minimal augmenté de 1 % ; les prestations de sortie échues seront donc créditées d’un taux de 3,75 % à partir du 1^erjanvier 2008.

L’art. 8a OLP, qui s’applique au taux d’intérêt en cas de partage de la prestation de sortie à la suite d’un divorce, impose également un taux d’intérêt correspondant au taux d’intérêt minimal fixé à l’art. 12 OPP 2 applicable durant les périodes définies.

Conformément à l’art. 65d, al. 4, LPP, si les contributions d’assainissement des employeurs, des salariés et des rentiers prévues à l’art. 65d, al. 3, let. a et b, LPP s’avèrent insuffisantes, le taux d’intérêt minimal peut être inférieur de 0,5 point au plus pendant toute la durée du découvert, mais au maximum pendant cinq ans.

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Selon les indications de l’Office fédéral des assurances privées, les assureurs-vie avaient dans le domaine de la prévoyance professionnelle, en 2005, une part d’actions de 5,7 % et une part de placements alternatifs de 4,1 %. Le rendement obtenu sur l’ensemble du portefeuille était de 3,96 %. http://www.bpv.admin.ch/dokumentation/01085/01086/. A titre comparatif, l’indice Pictet LPP 93 affichait pour cette année-là, avec une part d’actions de 25 %, une performance de 10,43 %.

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Le Conseil fédéral a adopté le 15 juin 2007, à l'intention du Parlement, le message sur la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle. Ce message met l'accent sur le renforcement de la surveillance dans le 2e pilier. Il contient aussi des règles de comportement supplémentaires en matière de gestion des institutions de prévoyance et des mesures destinées à favoriser le maintien des travailleurs âgés sur le marché de l'emploi.

Le lien suivant permet de consulter le texte du message:

http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/01433/01435/index.html?lang=fr&msgid=13080

Le Conseil fédéral a mis en consultation le 27 juin 2007, à la demande du Département fédéral de l'intérieur, un projet de loi sur le financement des institutions de prévoyance de droit public. Celles-ci devront désormais être entièrement capitalisées, comme celles de droit privé. Elles seront toutefois encore autorisées à être gérées selon le système de la capitalisation partielle pendant 30 ans mais, à l'issue de ce délai, elles devront être entièrement refinancées. En outre, jusque-là, elles seront soumises à des conditions plus strictes et le Conseil fédéral établira à intervalles réguliers un rapport sur leur situation financière. Enfin, elles deviendront autonomes sur le plan institutionnel.

Le lien suivant permet de consulter le projet mis en consultation:

http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/01433/01435/index.html?lang=fr&msgid=13309

L’Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour 2008 que lui a soumis le conseil de fondation du Fonds de garantie LPP. Ces taux sont de 0,07 % en ce qui concerne les subsides pour structure d’âge défavorable et de 0,02 % pour les prestations en cas d’insolvabilité et les autres prestations.

Les taux de cotisation restent donc inchangés, aussi bien pour les subsides pour structure d’âge défavorable que pour les prestations en cas d’insolvabilité et les autres prestations. L’échéance pour le versement de ces cotisations est fin juin 2009. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) ont l’obligation de cotiser.

La compilation des indications et prises de position de l’OFAS et de la jurisprudence concernant le divorce ainsi que la compilation intégrale des bulletins 1 à 100 sont disponibles sur la page suivante du site internet de l’OFAS :

http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/index.html?lang=fr

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À la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (loi sur la surveillance de la révision, LSR) ainsi que l’ordonnance sur la surveillance de la révision (OSRev), le 1^erseptembre 2007, les articles 33 et 36 alinéa 3 OPP2 sont modifiées comme suit dès le 1^erjanvier 2008:

Art. 33 Conditions

¹Sous réserve de l’al. 3, peuvent assumer la fonction d’organe de révision d’institutions de prévoyance professionnelle les personnes physiques et les entreprises qui sont agréées en qualité d’experts-réviseurs conformément à la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision.

²Le Contrôle fédéral des finances et les autorités cantonales de contrôle des finances peuvent également fonctionner comme organe de contrôle s’ils remplissent la condition visée à l’al. 1.

³Seules les entreprises agréées par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision en qualité d’entreprises de révision soumises à la surveillance de l’Etat conformément à la loi du 16 décembre 2005 peuvent fonctionner comme organe de contrôle de fondations de placement.

Art. 36, al. 3

³L’organe de contrôle est tenu d’informer immédiatement et directement l’autorité de surveillance si la situation de l’institution de prévoyance exige une intervention rapide, si son mandat prend fin ou si l’autorité fédérale de surveillance en matière de révision lui retire son agrément conformément à la loi sur la surveillance de la révision du 16 décembre 2005.

A partir 1^erjanvier 2008, il faudra par conséquent également être agréé selon la LSR pour pouvoir exercer une activité de révision dans le 2e pilier.

Tous ceux qui voudront fournir des prestations en matière de révision doivent soumettre à l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision, avant la fin du mois de décembre 2007, une demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur selon l’art. 4 LSR.

Toute personne qui aura déposé par ce canal une demande avant la fin décembre 2007 pourra ainsi être agréée provisoirement au titre d’organe de révision, jusqu’à ce que l’autorité de surveillance ait procédé à l’examen définitif des conditions d’admission (cf. les dispositions transitoires de l’art. 43 LSR et l’art. 46 OSRev). Des personnes et des entreprises qui remettront leur demande d’agrément en qualité de bureau de révision après le 31 décembre 2007 ne pourront pas faire de révisions dans le 2e pilier avant d’avoir été agréées définitivement par l’autorité de surveillance (art. 9 OSRev).

Pour de plus amples informations, voir le site internet de l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision: http://www.revisionsaufsichtsbehoerde.ch

Aux termes de l’art. 30c, al. 1, LPP, les assurés peuvent, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de leur institution de prévoyance le droit au versement d’un montant pour la propriété d’un logement pour leurs propres besoins. Le montant perçu peut ou doit être remboursé dans certaines circonstances (art. 30d LPP). Comme le versement anticipé peut aussi bien provenir de la part obligatoire que de la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, la question se pose de savoir sur quelle part le montant remboursé doit être crédité.

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Lorsque le montant remboursé correspond à un versement anticipé qui a été prélevé sur la part obligatoire de l’avoir de vieillesse, il doit aussi être crédité sur cette part obligatoire.

Le remboursement d’un versement anticipé n’est pas assimilable à un rachat qui alimente la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, car il s’agit d’une restitution des avoirs du 2e pilier qui avaient été investis dans le logement. En cas de versement anticipé, l’avoir de prévoyance ne sort pas du circuit de la prévoyance. C’est pourquoi le montant reçu de l’institution de prévoyance doit être remboursé si le logement en propriété est vendu ou si aucune prestation de prévoyance n’est exigible en cas de décès de l’assuré (art. 30d, al. 1, LPP). Les fonds constitués obligatoirement restent obligatoires, puisqu’ils ne sortent pas du circuit de la prévoyance quand ils servent au financement du logement en propriété. En conséquence, si le versement anticipé provient de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse, son remboursement doit également être crédité à la part obligatoire de l’avoir de vieillesse.

Afin de garantir que la part obligatoire de l’avoir de vieillesse reste obligatoire, l’institution de prévoyance doit déterminer, en cas de versement anticipé, si celui-ci provient de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse et pour quel montant.

Le principe selon lequel la part obligatoire de l’avoir doit rester obligatoire aussi longtemps que les fonds ne sortent pas du circuit de la prévoyance vaut pour l’ensemble de la prévoyance professionnelle. Ce principe est par exemple applicable en cas de libre passage : si la prestation de sortie est transférée d’une institution de prévoyance à une autre (en passant, cas échéant, par une institution de libre passage), la part obligatoire de la prestation de sortie doit également être comptabilisée comme part obligatoire de l’avoir de vieillesse dans la nouvelle institution de prévoyance.

Selon que le versement anticipé a été prélevé sur la part obligatoire ou surobligatoire de l’avoir de vieillesse, différents cas de figure se présentent :

a) Versement anticipé provenant seulement de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse

Si le versement anticipé n’a été prélevé que sur la part obligatoire de l’avoir de vieillesse, le montant remboursé doit être entièrement porté au compte de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse.

b) Versement anticipé provenant des parts obligatoire et surobligatoire de l’avoir de vieillesse

Si le versement anticipé a été prélevé aussi bien sur la part obligatoire que sur la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, c’est à l’institution de prévoyance de déterminer les modalités de remboursement. La LPP ne donne aucune prescription à cet égard. Le remboursement peut par exemple se répartir proportionnellement au prélèvement originaire : si le versement anticipé provenait à 70 % de la part obligatoire, le remboursement va aussi à 70 % sur la part obligatoire. La solution favorable à l’assuré serait de reconstituer en priorité l’avoir de vieillesse soumis à la LPP. Il faut en tout cas veiller à ce que le montant remboursé à la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse n’excède pas le montant du versement anticipé qui en avait été prélevé. Une fois remboursé le montant pris sur la part surobligatoire, tout remboursement supplémentaire doit être crédité sur le compte de la part obligatoire.

c) Versement anticipé provenant seulement de la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse

Si le versement anticipé ne provient que de la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, le remboursement doit être porté au compte de la part surobligatoire.

En pratique, les institutions de prévoyance sont souvent confrontées à la question de la relation entre le non-paiement des cotisations et la réduction des prestations de prévoyance. Les règlements et les contrats d’affiliation des institutions collectives et communes comportent presque toujours des dispositions allant dans le sens de limiter à la fortune de prévoyance leur obligation de prestations envers les entreprises affiliées en cas de non-paiement de cotisations. Si elles ont un contrat d’assurance collec-

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tif avec une compagnie d’assurance, on trouve généralement un passage précisant que l’obligation de prestations incombant à l’institution de prévoyance ne va pas plus loin que celle incombant à la compagnie d’assurance si le découvert est dû à un non-paiement du côté de l’employeur, non compensé par la fortune de couverture.

En cas de non-paiement de cotisations, il ne faut pas réduire les prestations, mais exiger le paiement en menaçant de conséquences pouvant aller jusqu’à la résiliation du contrat d’affiliation. Les autres relations d’affaires éventuelles avec l’entreprise ne doivent pas empêcher les sommations et les poursuites en bonne et due forme, car l’institution de prévoyance est tenue, vis-à-vis de ses assurés, de veiller au financement des prestations. Quand une obligation de l’institution de prévoyance de verser des prestations n’est plus couverte par la fortune de prévoyance et qu’un assainissement n’est plus possible (faillite de l’employeur), l’institution de prévoyance ou le collectif d’assurés est insolvable. L’obligation de prester de l’institution de prévoyance et le droit de l’assuré aux prestations ne s’éteignent pas pour autant. La loi prévoit pour ces cas que le Fonds de garantie verse les prestations (jusqu’à une fois et demie le montant-limite supérieur, art. 56, al. 2, LPP).

La compensation des prestations avec le non-paiement des cotisations n’est pas possible dans la plupart des cas. La compensation est possible seulement si les conditions énumérées à l’art. 39, al. 2, LPP sont remplies et, pour les prestations surobligatoires, uniquement si les conditions générales énumérées aux art. 120 ss CO sont respectées. Pour admettre la compensation, créance et contrecréance doivent être le fait des mêmes sujets de droit. Cette condition n'est pas remplie dans la plupart des cas : le débiteur des cotisations est l’employeur, tandis que le créancier des prestations est l’assuré. En outre, la possibilité de déduction est limitée aux créances ayant pour objet des cotisations non déduites du salaire et qui ont été cédées par l’employeur à l’institution de prévoyance (en tout cas dans le régime obligatoire, art. 39, al. 2, LPP).

L’assuré ne peut généralement pas obliger l’employeur à payer à l’institution de prévoyance les cotisations qui lui ont été déduites du salaire. En temps normal, il n’est d’ailleurs pas au courant et, s’il l’est, il n’a que rarement les moyens d’exiger ce paiement.

Il y a cependant des situations dans lesquelles il serait choquant de ne pas limiter les prestations, par exemple, si un chef d’entreprise ne paie pas ses cotisations alors qu’il le pourrait, puis réclame, en tant qu’assuré, la prestation entière, non financée.

La compensation est aussi possible¹⁰ avec des prestations de vieillesse ou d’invalidité devenues exigibles ainsi qu’en cas de versement en espèces de la prestation de libre passage, si l’assuré ayant droit est responsable du non-paiement des cotisations, le cas échéant en tant qu’organe de l’employeur (cf. art. 754 CO). Il peut également être abusif d’exiger le transfert du montant intégral de la prestation de libre passage dans une autre institution, lorsque celle-ci n’a pu être financée à cause du non-paiement des cotisations par la propre faute de l’assuré. Le Fonds de garantie exclut également le versement des prestations dans certaines circonstances (cf. art. 56, al. 5, LPP). Cette règle vaut aussi bien pour les indépendants que pour les salariés exerçant une fonction dirigeante, qui sont coresponsables du non-paiement de cotisations. Il n’est pas admissible que la communauté des assurés doive financer les prestations dans de tels cas. Il serait tout aussi choquant que le financement de prestations pour des personnes exerçant une fonction dirigeante, avec des tranches de revenu dépassant la limite de couverture par le Fonds de garantie, soit mis à la charge des autres assurés de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés.

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En ce qui concerne les prestations que le Fonds de garantie refuse en cas d’abus (art. 56 al. 5 LPP) ou refuserait, l’OFAS estime admissible une limitation des prestations par l’institution de prévoyance suite au non-paiement des cotisations.

(Référence à l’arrêt du TF du 1^ermars 2007, cause E. contre B.E. et Fondation de libre passage X. SA, B 26/06 ; arrêt en français)

(Art. 122 CC, 22 et 22c LFLP)

La période déterminante pour le partage des prestations de sortie est la durée du mariage. Celle-ci commence au jour du mariage et se termine par la dissolution de l'union conjugale au moment de l’entrée en force du jugement de divorce. Il n'est cependant pas exclu que les parties déclarent par convention ou par accord en cours de procédure qu'une date antérieure à l'entrée en force du jugement est déterminante afin de permettre un calcul pendant la procédure de divorce (ATF 132 V 236 consid. 2.3 p. 239).

Les ex-époux E. ont fixé par convention la date du partage des prestations de sortie au 15 décembre 2003. Par jugement du 28 juillet 2004, le juge du divorce a ratifié cette convention qui est devenue partie intégrante de sa décision (ch. II du dispositif). Aussi, le ch. III du jugement de divorce, selon lequel le dossier est transféré au Tribunal des assurances «en vue du partage par moitié de l'avoir de prévoyance professionnelle acquis par les époux durant le mariage», doit être interprété en relation avec le ch. II de ladite convention, aux termes duquel les parties requièrent du Tribunal «de donner ordre à la caisse de prévoyance de l'employeur de E. de verser la moitié des fonds épargnés pendant la durée du mariage, soit du 1^eroctobre 1997 au 15 décembre 2003 (soit sur les salaires usuels et 13^e salaire pro rata jusqu'à fin novembre 2003), sur le compte de prévoyance de B.E. à désigner». On peut en déduire que la période déterminante pour le partage des prestations de sortie, telle que fixée par les parties et ratifiée par le juge du divorce, s'étend du 1^eroctobre 1997 au 15 décembre 2003 et ne concerne que la prestation de sortie du recourant, l'ex-épouse n'ayant pour sa part jamais été affiliée à une institution de prévoyance.

En ce qui concerne le rachat effectué par le recourant le 22 décembre 2003, il s'agit d'un versement à l'institution de prévoyance qui a eu lieu après la date déterminante du 15 décembre 2003. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ce rachat n'a pas à être pris en considération pour le partage des prestations de sortie au sens des art. 122 CC et 22 LFLP, puisqu'il a été effectué à une date ultérieure à celle fixée pour ledit partage. La situation est ici identique à celle du conjoint débiteur qui fait usage de la possibilité prévue à l'art. 22c LFLP et rachète la prestation de sortie transférée immédiatement après l'entrée en vigueur du jugement de divorce. Lorsque les parties ont, comme en l'espèce, fixé avec l'accord du juge du divorce la période déterminante pour le partage à une date antérieure à la dissolution du mariage, le conjoint débiteur a la possibilité d'effectuer un rachat au sens de l'art. 22c LFLP après cette date, la prestation versée n'entrant alors plus en compte pour le partage. Pour la prévoyance professionnelle, la provenance des moyens financiers avec lesquels le conjoint débiteur, tel le recourant, effectue alors le rachat ne joue pas de rôle, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, puisque ce versement ne concerne pas la période déterminante. Il en irait en revanche différemment si le rachat avait été effectué pendant celle-ci. En effet, conformément à l'art. 22 al. 3 LFLP, les parties d'un versement unique financé par l'un des conjoints pendant le mariage (respectivement la période déterminante) au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts entreraient de par la loi dans les biens propres, doivent être déduites, avec les intérêts, de la prestation de sortie à partager.

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En définitive, le calcul de la prestation de sortie ne comprend pas le montant du rachat effectué par le recourant après le 15 décembre 2003.

(Référence à l’arrêt du TF du 9 mai 2007, cause G. contre Fondation P., B 60/06 ; arrêt en français ; ATF 133 V 288)

(Art. 122 et 124 CC, art. 5 LFLP et art. 37 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004)

Le divorce des époux E. et G. a été prononcé en novembre 2004. Le juge du divorce a ordonné que la moitié de la prestation de sortie de l’époux E. soit transférée sur le compte de libre passage de l’épouse G. auprès de la Fondation X. Il a encore jugé que E. était débiteur de G. de la somme de 100'000 fr. à titre d’indemnité équitable à la condition suspensive que le versement de cette somme due par la Fondation de E. à celle de G. fût impossible. Après l’entrée en force du jugement de divorce et transmission de l’affaire au Tribunal des assurances du canton de Vaud, celui-ci à procédé à des mesures d’instruction qui ont mis en évidence les faits suivants : la Fondation P. à laquelle E. avait été affilié depuis septembre 1976 jusqu’en janvier 2002 a indiqué qu'elle avait reçu un formulaire «annonce de sortie», daté du 14 octobre 2002 et signé par E. et son employeur, l'informant de la fin des rapports de travail au 31 janvier 2002. E. a rempli ce formulaire en mentionnant qu’il était soidisant déjà divorcé. La Fondation P. a ensuite versé à E. le montant de 159'229 fr. 15 au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital en raison de la retraite anticipée à 61 ans. Ce montant correspondait aux prestations dues, d’une part, sous forme de rente sur la base d’un premier contrat de prévoyance (145'008 fr. 80) et, d'autre part, sous forme de capital sur la base d’un second contrat (14'220 fr. 35). Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé qu’il ne pouvait être procédé au partage. L’épouse G. a recouru contre ce jugement.

Selon le TF, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que E. (âgé alors de 61 ans), en déclarant vouloir recevoir des prestations de la part de la Fondation P. au moyen du formulaire « annonce de sortie », a fait usage de la possibilité prévue par les règlements de P. de demander le versement de prestations de vieillesse. Certes, il apparaît qu'avec les indications données dans le formulaire, l'assuré visait à bénéficier d'une prestation de sortie au sens de l'art. 5 LFLP (en évitant, par la mention «divorcé», que l'institution ne requière le consentement de la recourante). La fondation intimée a toutefois considéré au vu des circonstances concrètes du cas (âge de l'assuré et fin des rapports de travail) que la demande ne pouvait concerner que le cas de la retraite anticipée et le versement de prestations de vieillesse, ce que l'assuré n'a pas contesté; à cet égard, la correspondance échangée entre l'intimée et l'assuré se réfère aux prestations de vieillesse ensuite d'une retraite anticipée au 1^erfévrier 2002. Outre l'âge de l'assuré et la cessation des rapports de travail (au 31 janvier 2002), la déclaration de E. constituait une condition suffisante au regard des dispositions légales et réglementaires applicables pour entraîner la survenance du cas de prévoyance et, partant, ouvrir le droit aux prestations de vieillesse, sous forme de rente ou, si les conditions en étaient remplies, de capital. Toujours selon le TF, le fait que E. ait donné de fausses informations sur son état civil et sur le commencement d'une activité indépendante ne porte pas à conséquence quant à la naissance du droit aux prestations de vieillesse, puisque ce droit ne dépend ni de l'état civil de l'ayant droit, ni de l'absence de toute activité lucrative (indépendante ou salariée auprès d'un nouvel employeur). Le TF estime qu’on ne saurait reprocher à la fondation P. de n'avoir pas bloqué les avoirs de vieillesse de son assuré. Dès lors que les conditions du droit aux prestations de vieillesse étaient remplies et que le cas de prévoyance était survenu, l'institution de prévoyance n'avait pas à différer le versement de celles-ci, du moins pas en l'absence de mesures judiciaires lui en interdisant le versement, sous une forme ou une autre. Selon le TF, on ne voit pas quelle obligation de diligence aurait imposé à l'intimée de vérifier l'indication de l'assuré sur son état civil, puisque ni la loi alors en vigueur, ni les dispositions

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réglementaires ne font du consentement du conjoint une condition de la naissance du droit aux prestations de vieillesse.

En définitive, le TF a rejeté le recours de G. Il a considéré que c’est à juste titre que le Tribunal cantonal des assurances a nié le droit de G. au versement en sa faveur de la moitié de la prestation de sortie de son ex-époux, tandis qu'elle a droit à une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, fixée à 100'000 fr. par le juge du divorce.

(Référence à l’arrêt du TF du 14 mai 2007, cause X. contre Y., 5C. 238/2006 ; arrêt en allemand)

(Art. 122 et 124 CC)

Il ressort du dossier de la juridiction cantonale que le juge de première instance, se fondant sur l’art. 122 CC, avait ordonné le partage par moitiés de la prestation de sortie le 14 octobre 2004. Le divorce n’était toutefois devenu juridiquement effectif que le 23 mai 2005, lorsque la demanderesse avait déposé sa demande auprès de la juridiction d’appel. Dans l’intervalle, à savoir le 1er mai 2005, le cas de prévoyance était survenu pour le défendeur. Or, le fait qu’un partage de la prestation de sortie au sens de l’art. 122 CC n’était ainsi plus possible était dû à une circonstance fortuite, c’est-àdire au temps relativement long qu’a mis l’autorité de première instance pour motiver son jugement.

Partant du principe selon lequel l’indemnisation prévue à l’art. 124 CC doit se fonder sur toute la durée de l’union conjugale, période de séparation de corps comprise, on ne voit pas en quoi le tribunal d’appel aurait tranché en l’espèce de manière inéquitable et contraire au droit fédéral en accordant à la demanderesse une indemnité dont le montant correspond à la moitié de la prestation de sortie. En doctrine également, il est admis qu’une indemnisation équitable peut et éventuellement doit, dans le cas concret, conduire au même résultat que le partage par moitiés de la prestation de sortie, notamment lorsque le cas de prévoyance est survenu immédiatement avant le divorce.

(Référence à l’arrêt du TF du 22 janvier 2007 dans l’affaire L. contre l’institution de prévoyance du groupe d’assurance X., B 93/06 (ATF 133 V 205); arrêt en allemand)

(Art. 5 al. 1 et 2, art. 22 LFLP; art. 122 et 142 CC; art. 62 ss CO)

(situation juridique avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2005, de l'art. 35a LPP)

Le simple fait que le paiement en espèces de la prestation de sortie est intervenu sans que les conditions de l'art. 5 al. 1 LFLP soient remplies ne permet pas à l'institution de prévoyance d'en demander la restitution.

Lorsque le conjoint n'a pas consenti au paiement en espèces de la prestation de sortie au sens de l'art. 5 al. 2 LFLP et que l'institution de prévoyance doit lui transférer la part de la prestation de sortie lui revenant suite au divorce, celle-ci peut en demander, sous réserve de l'art. 64 CO, la restitution à l'autre conjoint.

(Référence à l’arrêt du TF du 31 janvier 2007, cause Caisse de pensions de l’Etat de Vaud. contre F., B 141/05 ; arrêt en français)

(Art. 23 LPP)

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F. travaillait comme médecin à titre indépendant depuis 1989. Atteinte de sclérose en plaques, diagnostiquée en 1985, F. a réduit son activité à 50 % à partir du 1^erfévrier 1999. L’AI a alloué à F. une demi-rente d’invalidité fondée sur un degré d’invalidité de 50 % à partir du 1^erfévrier 2000. Par la suite, F. a travaillé à plein temps comme médecin salarié pour le service médical régional AI (SMR) de juillet 2002 à début septembre 2003. L’AI a alors supprimé la demi-rente avec effet au 30 septembre 2002. Toutefois, en raison d’une aggravation de l’état de santé de F. entraînant une incapacité de travail de 50 %, l’AI a mis de nouveau F. au bénéfice d’une demi-rente d’invalidité dès le 1^eroctobre 2003. La Caisse de pensions de l’Etat de Vaud (CPEV), à laquelle F. était affiliée depuis le 1^erjuillet 2002, a refusé de verser à celle-ci une rente d’invalidité au motif que l’affection à l’origine de son invalidité était antérieure à l’affiliation. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé que F. avait droit à une rente d’invalidité de la part de la CPEV. Cette dernière a recouru contre ce jugement.

Le principe d’assurance, sur lequel est fondé l'art. 23 LPP, implique que l'institution de prévoyance (IP) auprès de laquelle était affiliée la personne au moment de la survenance de l'événement assuré (incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité) répond du cas d'assurance. Ce principe s'applique notamment lorsque l'atteinte à la santé qui a provoqué l'incapacité de travail de la personne assurée existait déjà avant son affiliation dans une IP à une époque où, en raison de l'exercice d'une activité indépendante, il n'existait pas de rapport de prévoyance (ATF 123 V 268. consid. 3; arrêt B 35/05 du 9 novembre 2005, résumé dans RSAS 2006 p. 370). Pour que l'IP ne soit pas tenue à prestations pour une incapacité de travail résultant d'une atteinte à la santé préexistante et déjà présente au début du rapport de prévoyance, il faut qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité matérielle et temporelle (ATF 130 V 275 consid. 4.1, 123 V 265 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de la capacité de travail; elle est interrompue si, pendant une certaine période, l'assuré est de nouveau apte à travailler (ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa).

En l’espèce, la connexité matérielle n’est pas contestée. Seul est litigieux le point de savoir si la connexité temporelle a été interrompue. La caisse recourante soutient que l'incapacité de travail de F. dans son activité de médecin indépendant aurait perduré au-delà de son engagement comme médecin pour le SMR, la connexité temporelle n'ayant pas été interrompue par la nouvelle activité.

Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, F. a été reconnue apte à reprendre une activité professionnelle à plein temps pour le SMR dès l'été 2002. Cette activité était adaptée à l'affection dont souffre F. et lui a permis de travailler jusqu'en août 2003 avec un plein rendement. Entre le 1^erjuillet 2002 et le 3 septembre 2003, il s'est donc écoulé 14 mois pendant lesquels F. a été pleinement capable de travailler. Cette période est suffisamment longue pour interrompre le lien de connexité entre les incapacités de travail antérieures à l'affiliation et l'invalidité survenue postérieurement (RSAS 2002

p. 153). La circonstance que F. a cherché et obtenu un emploi plus adapté à son atteinte à la santé que son travail en cabinet, en raison notamment de la diminution des sollicitations psychologiques extérieures et des horaires plus réguliers, ne fait pas de son nouveau poste une simple tentative de réadaptation professionnelle qui aurait été motivée par des considérations d'ordre social. Par conséquent, la caisse recourante est tenue de verser une rente d’invalidité à F.

(Référence à l’arrêt du TF du 20 avril 2007,cause Fondatione collectiva LPP della Rentenanstalt contre S., B 120/2005 ; arrêt en italien)

(Art. 34a LPP ; Art. 24 OPP2)

L’assuré, invalide à 100% suite à deux accidents, percevait à la fois une rente de la LAA, de l’AI et de la caisse de pensions. A l’âge de 65 ans, la rente d’invalidité de la caisse de pensions a été transfor-

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mée en rente de vieillesse, sur la base du règlement de la caisse, mais la caisse n’a pas versé la prestation pour cause de surassurance. L’assuré a intenté une action en paiement de la totalité de la rente de vieillesse, contre la caisse, sur la base de laquelle il a partiellement obtenu gain de cause de l’instance cantonale qui a condamné la caisse de pensions à lui verser la part de la rente de vieillesse correspondant au minimum LPP, sans réduction.

Saisi d’un recours de droit administratif de la caisse, le Tribunal fédéral l’a rejeté pour les motifs suivants.

La question portait sur le fait de savoir si la caisse pouvait maintenir la réduction de la rente d’invalidité, transformée en rente de vieillesse, étant entendu que ladite transformation résulte uniquement d’une technique d’assurance qui ne modifie pas le caractère viager de la rente d’invalidité de la LPP comprise dans la rente surobligatoire. Il s’ensuit, d’après la caisse, que la rente ne saurait être splittée en deux parties, l’une correspondant à la part obligatoire et l’autre à la part surobligatoire et donc devrait être entièrement réduite.

Dans son arrêt, la cour considère que les dispositions de coordination des art. 34a LPP et 24 OPP2 n’impliquent pas les prestations de vieillesse. Par ailleurs, le fait que certaines caisses de pensions transforment les rentes d’invalidité en rentes de vieillesse n’implique pas que la rente d’invalidité perde son caractère viager, s’agissant de la prévoyance obligatoire. Or, à partir du moment où le législateur, selon le Tribunal fédéral, n’a pas prévu de coordination pour les rentes de vieillesse de la prévoyance professionnelle et que la jurisprudence n’a pas interdit la surassurance, de manière générale, une réduction pour surassurance ne se justifierait même pas pour les rentes d’invalidité attribuées après la réalisation de l’âge de la retraite. Dans la prévoyance obligatoire, la rente d’invalidité a un caractère viager ; partant elle n’est pas remplacée par une rente de vieillesse dès que l’assuré atteint l’âge de la retraite. Dès lors, un assuré qui n’a pas recouvré sa capacité de gain et qui continue à percevoir une rente d’invalidité à l’âge lui donnant droit à une rente de vieillesse, ne perd pas le bénéfice de la rente d’invalidité viagère. Le règlement de la caisse peut cependant prévoir la transformation de ladite rente en rente de vieillesse, dans le cadre de la prévoyance plus étendue. Mais dans de tels cas, s’agissant du domaine obligatoire, le montant de la rente de vieillesse doit correspondre au moins à celui de la rente d’invalidité perçue jusqu’à ce moment ; c’est-à-dire donc lui être équivalent. Dans le cas d’espèces, vu que l’assuré n’a pas recouvré sa capacité de gain au moment où il a atteint l’âge de la retraite et vu que la rente d’invalidité de la prévoyance obligatoire a un caractère viager, l’assuré continue à avoir droit à la précédente rente d’invalidité. Partant, celle-ci ne peut être réduite pour cause de surassurance, au motif qu’elle peut être, de facto, assimilée à une rente de vieillesse.

(Référence à l’arrêt du TF du 16 mai 2007 dans l’affaire fondation collective X. contre B., B 127/05 (ATF 133 V 279); arrêt en allemand)

(Art. 13 et 14 LPP)

L'assuré devait compter avec un éventuel abaissement du taux de conversion durant la période - de plusieurs années - subsistant jusqu'à son départ à la retraite anticipée. C'est pourquoi, il ne saurait se prévaloir du fait de ne pas avoir été informé de l'abaissement du taux de conversion dans un délai convenable courant entre le moment où ce dernier a été communiqué et celui à compter duquel il est entré en vigueur.

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